1、工人受傷工人受傷起訴無法確定標的 ，包工頭等實際施工方要賠償根據最高人民法院《關于審理 人身損害賠償 案件適用法律若干問題工人受傷起訴無法確定標的 的解釋》規定，雇員在從事雇傭活動中 遭受人身損害 ，雇主應當 承擔賠償責任 。而在建筑工程中，工人是受包工頭雇傭的，實則就是工人的雇主，那么工人受傷時，就可以要求包工頭賠償相應的損失。 2、工人受傷的，可以找施工方掛靠的公司或非法轉包的承包人索賠現實生活中，實際施工方想要承接 建筑工程項目 ，往往都會選擇一個建筑公司進行掛靠，那樣才容易承接工程項目。因而，當工人受傷時，施工方不愿承擔或無力承擔賠償責任的，工人或工人家屬可以找包工頭掛靠的建筑公司或非法轉包的承包人要求賠償。因為上述司法解釋明確規定工人受傷起訴無法確定標的 ：“雇員在從事雇傭活動中因 安全生產事故 遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔 連帶賠償責任 ”。 3、工人受傷的，可以找發包人索賠從上述司法解釋可知，發包人明知道或應知道實際施工方沒有施工資質，而允許或默認其承接建筑工程的，當工人受傷的，發包人要承擔賠償責任，在包工頭無力賠償時，賠償工人的損失。但是如果發包人將建筑工程發包給有資質的承包人，那么在發生工人受傷的事情時，一般都與發包人無關了。因此，實施施工方的工人受傷亡時，承包人是將建筑工程非法轉包出去的，要成承擔相應的賠償責任。要是工人傷亡嚴重，又與施工方、承包人，甚至發包人協商賠償不成的，建議盡早找個建筑工程律師協助處理，收集證據資料 到法院起訴 索償，通過法律途徑維護自身合法權益。

認法律關系：如果工人是由公司聘用簽訂勞動合同或者存在事實勞動關系，那么工人與公司之間存在勞動關系，如果工人只是完成一定勞務，沒有簽訂任何合同，也無法證明存在事實勞動關系工人受傷起訴無法確定標的 的情況下，建議認定工人與包工頭之間存在雇傭關系，是一種勞務關系。

適用法律：確認勞動關系工人受傷起訴無法確定標的 的，工人依據《工傷保險條例》享有工傷保險待遇；確認勞務關系的，工人依據《侵權責任法》、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以提供勞務者受害責任糾紛為案由起訴。

法律程序：工傷程序比較繁瑣，可能要經過確認勞動關系（如果有勞動合同等證據充分可以省略）、申請工傷、索賠，該戰線比較長，要有持久戰的心里準備，有可能傷情已好，賠償款還未到位；提供勞務者受害責任糾紛直接訴至法院即可，相對前者來說，程序上簡便一些。

責原則：工人享有工傷保險待遇是無過錯原則，即如事故發生時工人有過錯也不影響全額享有工傷保險。工人以提供勞務者受害責任糾紛訴至法院，法院根據過錯原則判決賠償責任。

一、存在勞動關系工人受傷起訴無法確定標的 的工人受傷起訴無法確定標的 ，受傷后可主張工傷賠償

按照我國工傷保險條例的規定：在工作時間和工作場所內工人受傷起訴無法確定標的 ，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的工人受傷起訴無法確定標的 ，應當認定為工傷。工廠依照法律參加社保，對工傷保險進行繳納。如果工廠沒有給員工繳納社會保險，工傷待遇都應該由用人單位承擔，員工有權利向工廠申請以工傷引起的傷殘補助金、醫療補助金等相關賠償。

二、投保商業險要求理賠款

如果工廠只為員工投保商業險，商業險賠償員工后，員工仍然可以向工廠主張工傷醫療保險，兩者并不沖突。

三、直接向法院起訴主張人身損害賠償

如果工廠屬于“不具備用工主體資格” 屬于勞務關系。受傷工人就不能認定工傷，獲得工傷保險待遇。收集證明在工地受傷證據材料，結合住院病歷等材料，可直接向法院起訴要求工廠（雇主）承擔人身損害賠償責任。

法律依據

《工傷保險條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：(一)在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的;(二)工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;(三)在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;(四)患職業病的;(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;(六)在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的;(七)法律、行政法規規定應當認定為工傷的其工人受傷起訴無法確定標的 他情形。

干活受傷工人受傷起訴無法確定標的 ，應該先經過勞動仲裁才能起訴工人受傷起訴無法確定標的 ，法庭不會受理沒有經過勞動仲裁工人受傷起訴無法確定標的 的勞動糾紛。

正常情況下如果是上班時間、上班地點、因工作原因受到事故傷害的，那就屬于工傷。按照規定單位應該在發生事故的30日內向統籌地區的勞動保險部門申請工傷認定，如果單位沒有在規定的時間內申請工傷認定，單位的工會、受傷職工或其近親屬可以向統籌地區的勞動保險部門申請工傷認定。按照工傷認定的確定賠償數額。如果受傷者不服，可以申請勞動仲裁，還不滿意才能去法院起訴。

這個案子主角是葉總工人受傷起訴無法確定標的 ，我老鄉兼同學。

當地村委會需要建文化墻（宣傳墻）工人受傷起訴無法確定標的 ，墻體形狀如同“口”字缺少下面“一”橫，主要用于展示宣傳標語。葉總知道這個把項目后，推薦給工人受傷起訴無法確定標的 了金太陽建筑公司。金太陽公司跟村委會簽了合同，接了這個活。葉總又幫著金太陽公司敲定了一個包工頭劉老板，由劉老板負責建造。葉總提供磚頭、沙子、水泥等原材料。工人和工作進度均由劉老板安排，在規定工人受傷起訴無法確定標的 的時間內完工即可。劉老板帶著一幫當地老鄉，一直承建農民自用房屋和簡易小“工程”。據葉總說，采用這種模式跟劉老板合作過幾次，之前每次都會簽簡單的協議，約定如果工人受傷，由劉老板（包工頭）負責。此次覺得事情很簡單，就口頭說了價格，沒任何書面協議。這一沒簽協議，事情就來了。在建造墻體時，一名工人在支攪拌機的過程中，不小心被攪拌機砸傷了，傷到了脊椎，情況不樂觀。

工人受傷后，就把包工頭劉老板給告了。劉老板找了律師，定了個還算不錯的訴訟策略，以其被告的身份向法院申請追加葉總和建筑公司同為被告，法院批準了。受傷工人和其代理律師本不知道有葉總和建筑公司的存在，一看法院都同意了，也沒什么異議。

葉總和我講了這個案子，我覺得案情簡單，不需要我那么老遠的回去處理。而且，當地律師收費，以千元為單位計，一線城市的律師收費基本都以萬元計。沒辦法，律師成本不一樣。加上來回差旅和住宿，費用相差十倍以上。我讓他從當地找了律師，也沒再過問。一審開庭前，葉總聯系我，讓給點意見。因其已經找了律師，我們尊重同行，就建議多和承辦律師溝通，協商一致就行。每個律師切入點和思路可能不一樣，說了惹人嫌還不見得有用。但葉總一再追問，礙于情面，我說了自己的三點想法。一，就說是承攬關系工人受傷起訴無法確定標的 ；二，就說建墻不需要資質；三，無論是公司還是葉總你個人都沒去現場督促過工作，沒安排、干預、管理過任何人。

一審開庭后，沒幾天，葉總就開始聯系我，說預計要輸，原話是做夢都夢到官司輸了！我就問庭審如何，說很激烈。一個原告，三個被告，被告還都相互推卸責任，可以想象，庭審肯定很熱鬧。我問我建議的三點說沒，葉總說已經說了。我想著既然都說了，那就等結果吧。

不出一個月，一審出了判決，判令劉老板賠償，葉總和建筑公司承擔連帶責任。法院認定存在違法轉包和分包。建筑公司把工程違法轉包給沒有資質的葉總，葉總分包給沒有資質的劉老板。三方連帶賠償。

收到一審判決，葉老板開始不安了，一再請我回去處理。作為律師，也沒辦法拒絕一再要求委托你的當事人。我便接受了委托，答應回去幫他處理。我讓其調出了一審庭審記錄、原告和被告一（劉老板）提交的證據。查看一審庭審筆錄后，發現記有我提的“兩點”， 一是承攬關系；二不需要資質。 筆錄上真的就這“兩點”，這應該連兩句話都算不上。沒說為什么是承攬關系，為什么不需要資質，沒有有任何的展述和詳細說明。我建議的第三點沒有記錄。

這個案子事實比較清楚，理順思路，想好訴訟策略，協商一致后，提交了上訴狀。

宿州市中級人民法院安排了開庭。庭審中，原告代理人代理的是傷者，占有道義上的優勢。包工頭劉老板的代理人在一審中達到了目的，拉上了公司和葉總跟他一起賠償，挾裹著一審勝訴的優勢。兩方雄赳赳、氣昂昂，那態度讓旁聽者覺的這案子就該這么判啊，還上訴啥啊。我甚至敏感的感受到了對方不屑和蔑視。不得不說，同作為律師，真得向他們的氣場和底氣十足的發言學習！建筑公司錯過了上訴期，沒委托律師，整個庭審暈乎乎的，透明人一樣。宿州中院的法官還是比較客觀中立的，主持的不錯，庭審很順利。事實部分確實沒什么可辯的，主要還是圍繞法律適用。庭審的過程很快結束。結束后，我把開庭發言匯總了書面意見快遞給了法官，自認為寫的還算不錯，實用性較強。內容大概如下：

對傷者的遭遇深表同情，祝其可以早日恢復健康。我們只是在法律規定的范圍內表達我方的觀點。

一、一審法院違反當事人處分原則，程序違法

根據一審案卷（起訴狀、庭審筆錄等），一審原告（受傷工人）并無訴請葉總承擔賠償責任。一審法院判其承擔連帶責任，違反當事人處分原則，程序違法。（注：因是被告劉老板追加被告，原告并沒有書面變更材料，庭審筆錄可能疏忽了，也沒記載原告要求葉總和建筑公司賠償）

二、 文化墻不屬于建設工程，幾方屬于承攬關系中產生的問題

案涉文化墻（實質就是農村俗稱的圍墻或院墻），位于農村（XX村部西口），不屬于招投標工程，未經過招投標。該墻高2.2米，長約230米，寬0.24米，總合同金額17萬元。與之對比，農村自建低層（兩層）住宅，一般高約7.5-8米（單層高4米左右），墻體厚度0.24米，建筑面積180平方左右。通過數據，很容易看出，文化墻建設很簡單和沒有技術含量，難度遠低于農村自建兩層住宅。

住房和城鄉建設部實行《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第二條“本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎設施工程及其附屬設施和與其配套的線路、管道、設備安裝工程。”。根據該規定，案涉的文化墻建造，不屬于建筑工程。

葉總方認為，本案中，村委會屬于定作人，定作標的為文化墻。金太陽建筑公司為承攬人。劉老板和葉總方同為承攬關系中的第三人。葉總方介紹和推薦劉老板承接文化墻建造，其只是起到了介紹和推薦作用。目前我國法律并不禁止承攬人將其承攬的工作交由第三人完成。此案，金太陽建筑公司、葉總并無違法之處。

一審也已查明，建文化墻過程中，葉總只是提供原材料，具體建造由劉老板負責完成。金太陽建筑公司和葉總并沒有對劉老板的工作進行任何干預或管理。再者，文化墻的建造簡單，攪拌機并不是必需品！完全可以人工攪拌水泥和沙子，攪拌機不是必需品。砸傷受傷工人的攪拌機是劉老板的，建墻所用的工具是由受傷工人自己帶的。金太陽建筑公司和葉總顯然不該對承攬關系中第三人的劉老板的雇員承擔賠償責任！

三、本案不存在違法轉包、分包和需要資質問題，原判決適用法律錯誤

我國《建筑業企業資質標準》將建筑工程施工總承包企業資質等級標準分為四個等級，最低級別的三級資質可以承擔下列建筑工程的施工：（1）高度50米以下的工業、民用建筑工程；（2）高度70米以下的構筑物工程；（3）建筑面積1.2萬平方米以下的單體工業、民用建筑工程；（4）單跨跨度27米以下的建筑工程。

綜合《建設部關于加強村鎮建設工程質量安全管理的若干意見》第三項“（一）對于建制鎮、集鎮規劃區內的所有公共建筑工程、居民自建兩層（不含兩層）以上、以及其它建設工程投資額在30萬元以上或者建筑面積在300平方米以上的所有村鎮建設工程、村莊建設規劃范圍內的學校、幼兒園、衛生院等公共建筑（以下稱限額以上工程），應嚴格按照國家有關法律、法規和工程建設強制性標準實施監督管理。”等條款，可以看出，目前國家對農村低層住宅（兩層及以下），限額工程（30萬元以下）并無嚴格資質要求。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害,發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任。”。該條款打擊的是建設工程中資質不匹配，違法轉包、違法分包的行為。該條款的適用的前提是建設工程合同成立，在建筑過程中發生違法轉包和分包的情況。此條款針對的主體一定是發包人、分包人。本案中，文化墻的建造根本不符合建設工程的定義，不屬于建設工程。本案不存在發包人、分包人的概念。案涉合同應為承攬合同。在承攬關系中，絕不會存在轉包人和分包人的角色！只有承攬人和第三人。再者，案涉墻體建造無需資質。具體如下：

案涉文化墻的長寬高，及原告提交的墻體圖片顯示，文化墻建造極其簡單和沒有技術含量，難度遠低于農村自建兩層住宅，且案涉合同金額僅17萬元（遠低于30萬元的標準）。根據常識，該文化墻建造難度不但遠小于農村兩層住宅，還小于農村自建平房，甚至建造難度小于農村豬圈和牛圈。因其只是一堵墻，只要用原材料（主要是磚頭）、水泥壘起來即可，不需要封頂等有難度的程序！

農村建兩層樓房或平房后，基本都會再建個圍墻。案涉文化墻實質就是農村的圍墻（2.2米的高度比很多圍墻還低）。建兩層樓房都無需資質，建個圍墻（文化墻）反倒需要資質，明顯不合情理，法律也無此規定。

一審法院依據是其需要“相應資質”，如此簡單的工作如需要資質，請釋明需要何種資質？幾級資質？如果承攬此種墻體需要資質，那農村建平房、圍墻、牛圈等是否也需要資質？一審法院顯然是適用法律錯誤。

葉總方認為，承攬如此簡易的文化墻不需要資質，也不存在違法轉包和分包的問題。一審中查明，劉老板和受傷工人長期在農村承包低層自建房及簡易建筑，應具備相應能力和安全意識。至于被上訴人、一審被告劉老板方辯護人提出的1993年制定的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》23條，村鎮建筑工匠需要從業資格，該從業資格審批已被國發〔2004〕16號文件廢除，即從2004年起，再無村鎮建筑工匠從業資格一說。一審法院認定金太陽建筑公司和葉總存在違法轉包及沒有相應資質，要求其承擔連帶賠償責任，顯然是適用法律錯誤。

綜上，請求貴院依法查明事實，正確適用法律，依法撤銷原判決或改判，維護上訴人的合法權益。

此致

宿州市中級人民法院

提交人：

年 月 日

二審開庭后，也就二十來天，收到了宿州中院的判決（這個案子是在合伙協議糾紛案二審開庭后發生的，判決比合伙案二審判決下來還快。整個流程迅速無比）。其中“法院認為”部分基本采用的是我的觀點，認為是承攬關系，不存在違法轉包和分包，葉總不用承擔責任。上訴費由劉老板承擔。

此案結束后，葉總又去慰問了受傷工人，并表達了自己的心意。

此案在二審開庭前，我覺得對方律師可能會問兩個問題，結果也確實問了。這兩個問題很有意思，對方只要有困惑，說明他們是順著我方的邏輯走的，而且陷入了誤區。具體如下：

1.在我方說按照住建部的規定，案涉文化墻建造不是建設工程。 對方會反問如果不是建設工程是什么？

這個問題對方律師確實問了。我們只是看了審判長笑了一下，沒有回答。因為原告方和一審法院既然說是建設工程，存在違法轉包和分包，那我方只要說明其依規定不是建設工程即可。除此外，無論是建設工程外的任何東西，都跟我方和二審法官沒有關系。

2.我方說建墻不需要資質。 對方會問不需要資質，為什么要找建筑公司和村委會簽合同，而不是葉總自己簽？

這個問題對方律師也問了。我方只要說明文化墻的具體細節和依法律法規不需要資質即可。至于為什么找公司接業務，原因可以有很多。可以是為了簽合同方便，或其他任何原因都可以。甚至，葉總就看上公司前臺了，就想跟公司多接觸多合作，這也沒問題啊。因其建墻本身無需資質，為什么找公司簽下來，跟本案無關。

這個兩個問題，對方發問聲音洪亮，底氣十足，問的好像很有道理，但不能形成有效抗辯，沒有實際意義。

之前和同事交流討論過法官自由裁量權的問題，就是法官可以這樣判也可以那樣判，可以偏左一些或偏右一些。對此，我的觀點是，律師要做的就是成為法官的“高級助理”，盡可能的補充證據和細節，盡可能的完善自己的法律邏輯，盡可能的壓低法官自由裁判的空間。我們要把證據和邏輯，盡最大可能，完整、完善的呈現給法官，把他逼到一個不得不按照你的想法判的境地。讓法官覺著，如果不按照你的證據和邏輯來判，自己都說不過去。這點很難，我們努力！

通過本案，我想說，律師的工作大都體現在看不見的地方，材料看八遍十遍和只看一兩遍理解肯定不一樣。話只說一句，和盡可能的完善、完整的闡述出來，效果肯定也不一樣。本案中，一審葉總方辯護的點和我的基本一樣，就是不夠細化，沒解釋清楚所以然，具體細節沒跟法官說清楚，所以敗訴。

還有，律師收費問題。如果律師只收兩千，庭前什么事都不干，只是代表你去趟法庭，在法庭上講幾句話，那你肯定是虧，兩千都花多了。而收你兩萬，所有的點都幫你想到了，所有的證據材料都爛熟于心，形成了完美的訴訟策略和嚴謹的邏輯，讓你的案件有個好的結果，你也是賺的！

所以，我建議還是不要跟律師過于討價還價。講了價格，表面可能賺了，實際可能是虧的。如果不信任，別委托就好了，找到自己滿意的再委托。委托了，就要信任，包括信任律師收你的是和他工作量相匹配的價格，是合理的價格！