國家賠償法平時作業（一）

年級專業:2010秋開本法學 學號: 姓名: 成績:

一•名詞解釋（每題5分國家賠償法形成性考核二答案 ，共25分）

1 國家賠償——國家依照國家賠償法的規定，通過法定賠償義務機關對國家機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其國家賠償法形成性考核二答案 他組織合法權益造成的損害所給予的賠償。

2 權利救濟功能——指當公民、組織的合法權益收到國家機關或工作人員執行職務行為的違法侵犯并造成損害時，國家賠償所具有的對公民、組織受侵害的合法權益給予恢復或彌補的功能。

3 國家賠償法——指調整國家賠償責任的法律規范的總稱。狹義的國家賠償法指國家賠償法典，即國家按照立法程序制定的系統規定國家賠償責任的原則、條件、范圍、標準、方法與程序等的法律文件。

4 危險責任原則——不論行政主體及其公務員有無過錯，只要是執行職務侵犯了相對方合法權益并造成了損害，國家即應承擔賠償責任。

5 職務違法行為——是指國家機關及其公務人員違反法律的規定執行職務，侵犯他人合法權益的行為。

二、不定項選擇題（每題3分，共15分）

1 我國國家賠償以國家機關及其工作人員行使職權時的――為前提條件。（C)

A.個人過錯 B.公務過錯 C.行為違法 D.無過錯責任

2 我國國家賠償包括――。（B.C.D)

A.立法賠償 B.行政賠償 C.刑事賠償 D.民事行政審判賠償

3 我國的行政賠償依照其致害原因主要包括――。(A)

A. 因行政機關或公務人員的權力作用違法而引起的行政賠償

B. 因公務機關.公務人員或國有企事業單位執行非權力性公務而 引起的行政賠償

C、軍事賠償 D.國有公共設施或管理欠缺而起的國家賠償

4.西方最早確立 國家賠償制度的國家是――。(A)

A. 法國 B德國 C英國 D美國

5.我國最早規定國家賠償責任的法律文件是――。(A)

A. 1954年《中華人民共和國海港管理暫行條例》 B. 1954年《中華人民共和國憲法》

C. 1982年《中華人民共和國憲法》 D. 1994年《中華人民共和國國家賠償法》

三.問答題（每題15分，共45分）

1. 為什么要建立國家賠償制度？你認為哪一種國家賠償理論最能說明這個問題？為什么?

答：國家賠償具有權利救濟功能、制約預防功能、公務保護功能、僑民保護功能、利益調整以及體現民主與標示法治的功能。建立國家賠償制度，以法律的形式把國家賠償責任確定下來，實現憲法賦予公民的基本權力，以保護公民的合法權益和民主權利，使國家賠償的功能得以實現，有效地制約公共權力的膨脹和濫用，推進國家民主與法制建設都具有重要的作用。

“民主國家目的論（人權保障論）”等人權思想理論最能說明這個問題，這種理論認為保護人權是民主國家的基本目的和任務之一，當公民受到其他公民和組織的侵害時，國家有責任使其得到賠償并依法對侵權人予以懲罰，而當公民受到國家本身的侵害時，國家當然更有責任對公民的損害予以賠償。人權理論的一個重大貢獻就是將人的權利放在第一位，把人，尤其個體的人，從公共權力的巨大陰影和威脅中解放出來，強調公共權力的產生和行使都是為人謀福利的，是政府服務于人，而不是人侍候政府。這些觀點理論的共同點就是在國家和人民的關系上強調平等，要求國家在享有權力的同時，必須承擔保證權力行使是為了人民的權益，不得侵犯人民的合法權益的義務，否則就要賠償。這種觀點理論對國家賠償制度的建立起了直接的推動作用，也奠定了賠償法的理論基礎。

2. 我國為什么要建立國家賠償制度？

答：我國是人民民主專政的社會主義國家，國家機關及其工作人員執行職務時的違法行為造成公民[組織合法權益損害的，國家自然要負賠償責任。制定一部較為統一完備的國家賠償法來調整這內關系顯得極為重要，況且，我國已具備了制定國家賠償法的現實條件。

（1）．制定國家賠償法是完善我國社會主義法制建設的必然要求，要使國家賠償從原則到實際可行的一整套較為完整的法律制度，國家賠償法制定也就成為必須。

（2）．制定國家賠償法是建立社會主義市場經濟必然要求。

（3）、制定國家賠償法，對防腐倡廉、提高行政效率有積極的推動作用。

（4）、制定國家賠償法，有助于消除社會不安定因素，維護安定團結的政治局面和社會環境。

（5）、國家賠償法的制定也是保護我國僑民及出國人員合法權益的需要

國家賠償作為一部重要的部門法，必將在社會主義法制建設、統一法律、促進政治體制改革中發揮巨大作用。

3. 如何評價我國國家賠償法的違法原則？

答：我國國家賠償法確定的歸責原則為違法原則，即以職務違法行為為歸責的根本標準，而不問其過錯有無。違法原則以職務違法行為為歸責的根本標準，實現了認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務過錯理論更加干凈、徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬色彩。“違法原則”也與憲法的規定一致，與行政訴訟法的規定協調，簡單明了，好理解，易操作。

違法原則也存在一些問題，對 職務違法行為的涵義及標準如何界定，理論上爭論很大，違法原則提供的救濟范圍不如公務過錯寬。

四.案例分析（本題15分）

警察張某身著制服，為個人私欲，佯裝執行職務，為圖謀李某的財物而槍殺李某。

問：張某對李某的行為應否由國家予以賠償?試以國家侵權賠償責任的構成要件分析之.

答：應賠償。

國家侵權賠償構成要件為：職務行為主體、職務違法行為、損害事實、因果關系。

張某是國家公安機關工作人員，利用其警察身份和職務便利，身著警服，假借執行公務，為圖謀李某財物而槍殺李某，實屬職務違法行為，而非個人行為。警察張某以執行公務名義，違法侵犯無辜公民李某的生命權，具備國家侵權賠償責任的四個構成要件，根據國家賠償法有關條款，張某所在公安機關有義務為此承擔國家賠償責任。公安機關承擔了刑事賠償義務后，應依法追究張某的刑事責任。

國家賠償法平時作業（二）

年級專業:2010秋開本法學 學號: 姓名: 成績:

一、名詞解釋（每題5分，共25分）

1． 行政先行處理原則——在行政賠償義務機關要求賠償請求人向法院提起行政賠償訴訟之前，應先向行政賠償義務機關要求賠償，由行政機關依法進行處理。

2． 行政賠償請求人——具體地說，是其合法權益受到行政活動中違法行為的侵害，向行政賠償義務機關或人民法院提起訴訟，請求行政賠償的人，包括公民、法人和其他組織。。

3． 行政賠償義務機關——是指因其違法行使行政職權侵犯他人合法權益的行為，而被公民、法人或其他組織要求賠償損失的行政機關及其法律、法規授予行政權的組織。

4． 行政賠償程序——即行政賠償請求人向國家行政賠償義務機關請求行政賠償，行政賠償義務機關給予行政賠償以及通過人民法院解決行政賠償的方式、方法和步驟。

5． 行政追償——是指國家向行政賠償請求人支付賠償費用后，依法責令有故意或重大過失的公務員、受委托的組織和人員承擔部分或全部費用的法律制度

二、選擇題（每題4分，共20分）

1、某甲因調戲婦女被帶到派出所，有一警察從外面進來，看到某甲態度不好，便踢了某甲一腳，卻造成某甲脾臟破裂。為此――。(2、 4)

（1） 該警察所在的派出所應對某甲承擔賠償責任（2） 該警察所在的公安局應對某甲承擔賠償責任

（3） 某甲自行承擔 （4） 對某甲實行國家賠償后，對該警察實行追償

2、行政機關違法作出沒收張某錄像機的決定，張某氣憤之極而砸毀了自己的錄像機，為此――。(2)

（1）應由某行政機關賠償 （2）張某不能主張行政賠償

（3）由行政機關與張某共同承擔 （4）減輕行政機關的賠償責任

3、甲為工商局干部，乙為公安局干部，兩人共同違法作出沒收李某財產的決定，為此――。(2)

（1）甲乙共同賠償 （2）工商局與公安局共同賠償

（3）甲乙分別賠償 （4）工商局與公安局分別賠償

4、某縣公安局對林某違法作出拘留3天的行政處罰，林某向某市公安局申請復議，某市公安局違法作出拘留7天的行政處罰，為此――(1、 2)

（1）某縣公安局承擔賠償拘留3天的責任 （2）某市公安局承擔賠償拘留4天的責任

（3）某縣、市公安局共同賠償拘留7天的責任 （4）某市公安局承擔賠償拘留7天的責任

5、劉某擬向鎮政府要求賠償亂攤派的費用，為此，劉某應――。(1、 3)

（1）應向鎮政府提出 （2）不服鎮政府的決定，再向縣政府申請復議

（3）不服鎮政府的決定，再向縣法院提起訴訟 （4）不服縣政府的復議決定，再向縣法院提起訴訟

二、問答題（每題10分，共40分）

1、侵犯人身權的違法行政行為有哪些?

答：有以下幾點：（1）、違法拘留或違法采取限制公民人身自由的行政強制措施。

（2）、非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為。

（3）、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的。

（4）、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。

（5）、造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

2、侵犯財產權的違法行政行為有哪些？

答：（1）、違法實施罰款或吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的。

（2）、外對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的。

（3）、違反國家規定征收財物、攤派費用的。

（4）、造成財產損害的其他違法情形。

3、回答我國行政賠償義務機關

答：行政機關及其工作人員行使行政職權侵犯他人合法權益并造成損害的，該行政機關為義務機關。主要包括以下幾類；

（1）、實施侵害的行政機關。

（2）、法律、法規授予行政權的組織。

（3）、委托的行政機關。

（4）、行政復議機關。

（5）、上述賠償義務機關被撤消后的賠償義務機關。

4、.請求行政賠償的要件是什么？

答：要件為；（1）、請求人的賠償請求必須是向賠償義務機關提出，其他任何機關均無權直接受理。（2）、請求人必須具有請求權。（3）、必須在法定期限內提出。（3）、所提之賠償請求必須是法律規定應該賠償之損害范圍或我國國家賠償法對行政賠償的范圍有明確規定的。

三、案例分析（本題15分）

王某被 警察甲刑訊逼供致傷，因不堪忍受割脈自殺，共計化去醫藥費8萬元，問：本案應如何處理？法律依據是什么？

答：警察甲所在公安機關應對王某的致傷承擔賠償責任。警察甲在執行職務中刑訊逼供，以暴力行為造成王某身體傷害，根據國家賠償法第15條第4款規定，屬于國家承擔刑事賠償責任的事項。公安機關應賠償王某治傷花費的醫療費。

王某割脈自殺的行為所造成的身體傷害，與警察甲的刑訊逼供違法行為之間沒有直接的因果關系，是王某故意自傷行為直接造成的。這種情況屬于國家賠償法第17條第5款規定的“因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的，國家不承擔賠償責任的事項。”王某對此所花費的醫療費，公安機關不承擔賠償責任。

國家賠償法平時作業（三）

年級專業:2010秋開本法學 學號: 姓名: 成績:

一、名詞解釋（每題5分，共25分）

1. 刑事賠償范圍——也稱冤獄賠償范圍，指對國家刑事賠償責任應當界定在種范圍之內。包括國家依法應當承擔刑事賠償責任的積極思想事項和國家依法不承擔賠償責任的消極事項兩種。

2. 刑事賠償請求人——即因行使偵查、檢察、審判和監獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時違法侵害其人身權和財產權依照國家賠償法的有關規定有勸提起國家賠償的人，包括公民、法人和其他組織。

3. 刑事賠償義務機關——行使國家偵查、檢察、審判和監獄管理職權的機關及其工作人員在行使職權時違法侵害公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，該機關為刑事賠償義務機關 。

4. 刑事賠償程序——指國家對于因司法機關及其工作人員在刑事訴訟過程中不法侵犯公民和組織的合法權益而受到損害的當事人予以賠償的程序。

5. 刑事賠償的復議程序——指請求人向賠償義務機關提出賠償請求后，賠償義務機關不予賠償，或者請求人對賠償金有異議時，向賠償義務機關的上級機關提出復議申請，由復議機關經審查而對賠償爭議作出決定的活動。

二、不定項選擇題（每題4分，共16分）

1． 警察王某對李某刑訊逼供致傷，為此―― (B C)

A． 李某可要求王某賠償心 B． 李某可要求王某所在的公安機關賠償

C． 公安機關可在對王某賠償后，向李某追償 D．公安機關應為李某消除影響，并賠禮道歉

2． 劉某（15周歲，中學生）因參與打架斗毆被甲公安機關刑事拘留，后被乙檢察院批準逮捕，后被丙法院因未達到刑事責任年齡宣告無罪。為此對劉某應―― (D)

A． 甲公安機關賠償 B． 乙檢察院賠償 C． 丙法院賠償 D．不予賠償

3． 章某因故意殺人被A公安局拘留，后 被B檢察院批準逮捕，后被C法院因證據不足為由宣告無罪，為此―― (B)

A． A公安局賠償 B． B檢察院賠償 C． C法院賠償 D．不予賠償

4． 吳某依據縣法院作出的無罪判決，擬對縣公安局的拘留決定、縣檢察院的逮捕決定要求賠償，為此―― (B C)

A． 向縣法院提出 B． 向縣檢察院提出 C． 向縣公安局提出 D．向所在地中級法院提起賠償訴訟

三、問答題（共40分）

1． 國家承擔賠償責任的事項有哪些？

答：國家承擔賠償責任的事項有：在刑事訴訟中，錯誤拘留、錯誤逮捕、無罪錯判已經執行的行為；刑訊逼供、違法使用武器、警械、毆打或者以其他方法造成公民傷害或死亡的行為；違法采取查封、扣押、凍結、追繳等措施，造成財產損害的行為；依照審判監督程序改判無罪的，原判罰金、沒收財產已經執行的情形。

2． 什么是民事、行政審判賠償責任？

答：人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決執行錯誤，造成損害的，國家應負賠償責任。

3． 我國刑事賠償義務機關如何確定？

答：1、對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，作出拘留決定的機關為賠償義務機關；2、對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，作出逮捕決定的機關為賠償義務機關；3、再審改判無罪的，作出原生效判決的法院為賠償義務機關；二審改判無罪的，作出一審判決的法院和作出逮捕決定的機關為共同賠償義務機關；5、刑訊逼供、毆打或者以其它暴力行為造成死亡的，或者違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，作出上述行為的工作人員所屬機關為賠償義務機關。

4． 刑事追償的成立要件是什么？

答：刑事追償的成立要件是；一是執行職務的工作人員有故意或重大過失；二是必須在賠償義務機關已經行了賠償義務后才能行使追償權；三是追償權必須在法定期限內行使。

三、案例分析（19分）

沈某經市中級法院再審改判其貪污罪因證據不足不成立，為此，其擬對作出一、二審判決的縣、市法院要求賠償。試分析法律依據及程序。

答：根據此案可以看出，原一、二審法院（縣、市法院）均判定沈某有罪，而二審法院（市法院）的判決是生效判決。沈某根據最高人民法院關于執行國家賠償法幾個問題的解釋第5條和國家賠償法第19條第4款的規定：“再審改判無罪的，作出原生效判決的 人民法院為賠償義務機關”，“原二審法院維持一審法院判決或者對一審法院判決予以改判的，原二審法院為賠償義務機關”。因此，沈某應向作出二審判決的市法院請求賠償。

請求賠償的程序為：沈某先向賠償義務機關即作出二審判決的市法院提出賠償，如果沈某對市法院賠償處理決定不服或者市法院逾期不予賠償，沈某可自收到處理決定之日或期間屆滿之日起30日日內省高級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。省高級人民法院賠償委員會應根據決定程序就賠償問題作出賠償決定。

國家賠償法平時作業 四

年級專業:2010秋開本法學 學號: 姓名: 成績:

一、名詞解釋（共25分）

1. 金錢賠償——即以貨幣支付的方式，在計算或估算損害程度后，給予受害者適當賠償額度的賠償。

2. 恢復原狀——是指負有賠償義務的機關按照被害人的愿望和要求恢復損害發生前的原本狀態。

3. 國家賠償時效——時效是指一定的事實狀態持續一定時間而產生一定的法律后果的法律制度。國家賠償法規定 的時效是請求時效，即賠償請求人請求國家賠償的有效期限。賠償請求人只有在國家規定的期限內請求賠償義務機關賠償，其請求權才能實現。

4. 返還財產——是指賠償義務機關將有關財產歸還對其享有所有權的受害方的賠償形式。

5. 國家賠償法的實施——是指國家賠償規范的要求在社會中獲得實現的過程，是國家賠償法作用于社會關系的特殊形式。

二、選擇題(每題4分，共20分)

1. 我國國家賠償的方式是―― （B）

A. 金錢賠償為主，恢復原狀為輔的方式 B. 金錢賠償為主，恢復原狀，返還財產為輔的方式

C. 任意選擇的方式 D. 金錢賠償的方式

2. 我國國家賠償法所確定的賠償標準，基本上是采用―― （C）

A. 懲罰性原則 B. 補償性原則 C. 慰撫性原則 D. 綜合性原則

3. 某甲因被乙警察刑訊逼供致死，家中有父（65歲）、子（6歲）、妻子（34歲），為此，國家應賠償――。（A B C）

A. 死亡賠償金 B. 父之生活費 C. 子之生活費 D. 妻之生活費

4. 某甲被警察乙毆打致六級殘廢，為此，警察乙所在公安局應賠償―（A C ）

A.醫療費 B.誤工收入 C.殘疾賠償金 D.生活費

5. 某工商局違法責令甲廠停業，為此工商局應賠償―― （A）

A. 停業期間必要的經常性費用 B. 停業期間的一切可得性利益

C. 甲廠上一年度的稅后利潤乘以停業天數計算 D. 按評估機構的評估結果減半賠償

三、問答（40分）

1. 侵犯生命權致人死亡的賠償標準

答：侵犯生命權致人死亡的，應當支付死亡賠償機金、喪葬費。總額為國家上年度職工平均工資的20陪，對于死者生前撫養的無勞動能力的人，應當支付生活費。

2. 侵犯健康權的賠償標準

答：侵犯健康權的賠償標準為：1、造成身體傷害的，應支付醫療費，以及賠償因無感誤工而減少的收入，減少的收入每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額度為國家上年度職工年平均工資的5 陪。2、造成部分或全部喪失勞動能力的，應支付醫療費、殘疾賠償金。殘疾賠償金為部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的10倍，全部喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的20倍。造成全部喪失勞動能力的，對其撫養的無勞動能力的人，應支付生活費。

3. 侵犯財產權的賠償標準

答；一是財產被損壞、滅失或拍賣的標準，應返還的財產被損壞無法恢復原狀的，應按照損害程度給負相應的賠償金；應返還的財產滅失的，給負相與的賠償金，查封、扣押、凍結之外造成財產損壞或者滅失的，應賠償相應的金錢；財產已經拍賣的，給付拍買所得的金錢。

二是違法吊銷許可證和執照、責令停產停業造成損失的賠償標準，是賠償停產停業期間必要的經常性費用，包括租金、水電費等。

4. 對名譽權、榮譽權損害的補救

答：根據國家賠償法第30條的規定，行政機關及其工作人員、司法機關及其工作人員違法采取了拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施，非法拘禁或者以其他方式非法剝奪人身自由的，錯誤拘留的、錯誤逮捕的、無罪錯判并且刑罰已經執行的，由上述違法行為造成受害人名譽權、榮譽權受到損害的，應在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉。

四、分析案例(15分)

李某被警察甲在看守所借故毆打致終身殘廢，化去醫藥費6萬元，家中有母76歲，女5歲，妻子35歲。問：本案如何處理？為什么？

答：警察甲的行為屬于司法機關工作人員違法行使職權，以暴力毆打行為造成李某身體傷害，根據國家賠償法第15條第4款和第19條的規定，警察甲所在的司法機關為賠償義務機關，應賠償因違法行為侵犯李某健康權所造成的身體損害（李某終身殘廢，已全部喪失勞動能力）。

具體賠償辦法為：根據國家賠償法第27條第二款的規定，司法機關應向李某支付6萬元醫療費，并支付國家上年度職工年平均工資20倍的殘疾賠償金，同時，對李某母親給付生活費至其死亡時止，對其女兒給付生活費至18周歲為止。

國家賠償法不包括名譽權。

《中華人民共和國民法通則》第 101 條規定：“公民、法人享有名譽權國家賠償法形成性考核二答案 ，公民的人格尊嚴受法律保護國家賠償法形成性考核二答案 ，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”公民的名譽權受到侵害國家賠償法形成性考核二答案 了國家賠償法形成性考核二答案 ，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。有權維護自己的名譽免遭不正當的貶低，有權在名譽權受侵害時依法追究侵權人的法律責任。

行政賠償范圍，是指國家對行政機關及其工作人員在行使行政職權時，侵犯公民、法人和其他組織合法權益，并對造成的損害給與賠償的范圍，即國家承擔行政賠償責任的范圍。對行政賠償范圍的概念，應該從以下兩方面來理解:其一，它表明的是國家對因其損害的哪些行為負責;其二，國家應當對那些受到損害的權益負責。

我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規定，即“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利”[1]外，在《國家賠償法》 的第三、四、五條中，進一步界定了國家可賠償的侵權行為的范圍和可賠償的損害范圍。對于侵權行為造成的損害主要是人身損害和財產損害兩方面，而造成行政賠償的前提恰恰是國家行政機關及其工作人員行使行政職權時的侵權，所以行政損害賠償也應該從人身權的損害賠償和財產權的損害賠償兩方面界定。

第一、行政賠償范圍中的人身權損害賠償

人身權是法律基于民事主體人格或身份而產生的一項法律權力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產屬性，是非財產權。從人身權的原意來看，它是公民人身的自由權之一，即一個人只要不違反法律規則，就可以不受其他干擾，去自由的做他想做的事。一切人都擁有人身權，因此人身權是絕對的，也是專屬的。人身權在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規定。我國的《國家賠償法》在規定行政賠償范圍時，將人身權損害賠償作出明文規定，其中最主要的兩項是人身自由權的損害賠償和生命權的損害賠償。

首先是人身自由權的損害賠償。我國《國家賠償法》的規定，侵犯人身自由權的行政賠償是指國家行政機關及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權的行政強制措施，侵犯公民人身自由權的，由國家承擔行政賠償責任。有定義中可以分析得出來，侵犯人身自由權的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養、違法采取限制人身自由的行政強制措施。

其次是生命權的損害賠償。我國憲法規定生命健康權是公民的基本權利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權利。我國《民法通則》第九十八條對生民健康權做出了明文的規定，1988年我國加入《禁止酷刑和其他殘忍不人道或者有辱人格的待遇或處罰公約》。因此該公約也是我國的法律的組成部分，結合公約和我國國家賠償法，國家在侵犯公民生命健康權方面，而由國家承擔賠償責任主要有以下幾種：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

第二、行政賠償范圍中的財產權損害賠償

財產權以財產為實體的權力是與人身權是相對稱的。根據我國的民法通則規定財產權主要包括：物權、債權、財產繼承權、知識產權。我國的國家賠償法主要是根據民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執照、責令停業停產、沒收財產等行政處罰行為;違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的行為;違反國家規定征收財物、攤派費用;造成財產損害的其他違法行為。

第三、國家不承擔行政賠償責任的情形

我國《國家賠償法》的規定，國家所能給予的行政賠償時僅就法律明確規定范圍內的行政侵權行為造成的損害承擔行政賠償責任，而不是對國家行政機關及其工作人員的一切侵權行為負責。作為法的一般原則，有權利即有救濟，有損害必有賠償，但在一定的特殊或例外的情況下，適用一般原則并不合適，如因個人原因造成自己的人身或財產損害，卻讓國家承擔賠償責任，顯然有失公正。更具我國國家賠償法的有關規定國家對以下幾種情況不承擔賠償責任：行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為、因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生、法律規定的其他情形(不可抗力、緊急避險、第三人過錯、正當防衛)。

根據《國家賠償法》第3條規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：

(1)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;

(2)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;

(3)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的;

(4)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;

(5)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

根據《國家賠償法》第4條規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：

(1)違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的;

(2)違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的;

(3)違反國家規定征收財物、攤派費用的;

(4)造成財產損害的其他違法行為

作業1 同學們自己獨立完成國家賠償法形成性考核二答案 ，凡是小論文未寫者國家賠償法形成性考核二答案 ，成績為零。

作業2

一 1993年3月28日，李某和關某一起去河邊釣魚，后二人回家。路上沒走多遠，李某改變主意，對關某說，不如到主河去摸魚，關某同意，二人折回主河流處。在經過一片樹林時，二人進入玩耍。玩耍中二人都吸國家賠償法形成性考核二答案 了煙，并玩了彈火柴游戲。在走出樹林時，關某見樹林邊有一隊枯草，即劃火柴將枯草點著。火苗迅速升起，并向樹林里蔓延。二人急忙撲打，但因火勢越燒越大，未能撲滅，二人驚慌離開現場跑回家。某市林業局依據《中華人民共和國森林防火條例》，授權某鄉人民政府為原告，以李某與關某放火燒毀該鄉果園村的樹林50畝，造成經濟損失達4000元為由，于1993年4月3日作出處罰決定國家賠償法形成性考核二答案 ：對關某罰款500元，并令其賠償經濟損失2500元，令李某賠償經濟損失1500元。李某對處罰決定不服，向某市人民法院提起訴訟。

問國家賠償法形成性考核二答案 ：運用所學知識分析本案誰是行政行為的主體？

鄉人民政府是行政行為的主體。依據《中華人民共和國森林防火條例》，授權鄉人民政府，鄉人民政府屬于被授權的組織，被授權的組織享有法律、法規所授予的特定的行政職權，屬于行政主體。鄉人民政府依據《中華人民共和國森林防火條例》具有處罰的權力，能以自己的名義行使處罰權，能獨立對外承擔其行為所產生的法律責任，是行政行為的主體。

二 1996年5月15日，吳某從常德市到韶關辦事。次日凌晨二時許，吳某到其住在韶關的姑姑家，其姑姑家與王某的住所分屬前后相鄰的兩幢樓。黑夜中吳誤將第5幢樓認為是第4幢樓，吳某上樓到王某家門口，便用其姑姑給的鑰匙開王的房門，開了約三分鐘，門打不開。正在睡覺的王某夫婦被開門聲吵醒，以為有小偷，便拿了一把三角刮刀去開門。吳聽到房內有動靜后沒出聲，劉開門后發現吳穿著大衣站在門口，手里拿著長條狀物，（實為報紙）便用三角刮刀向吳刺去，致吳右肩受傷，被送醫院治療用去醫療費996元，經韶關市公安局鑒定屬輕微傷。在吳住院的第二天，劉某前往醫院看望，并向吳道歉。九公里派出所經調查、取證、詢問當事人后，越5月25日作出治安管理處罰裁決書，對劉毆傷他人的行為給予警告處罰，并裁決劉某賠償吳某1000元，負擔醫療費996元。劉某不服上述兩項裁決，向韶關市公安局申請復議，韶關市公安局經復議，作出裁決維持九公里派出所的原裁決，劉某仍不服，向韶關市某區人民法院提起訴訟。

劉某訴稱，其行為并非故意毆打他人，吳某誤開門也有過錯，在當時特定環境下認為吳某是小偷而誤傷，可以給予民事賠償，而不應受到治安處罰，被告的行政處罰裁決不公正。被告九公里派出所辯稱，劉某持刀傷人，其行為違反了治安管理處罰條例的有關規定，應受到行政處罰。法院經審理認為，吳某在深夜錯開原告的門，在聽到屋內有動靜時，又沒有用正確的方法叫門，原告在心理極度緊張的情況下用防身的工具刀誤傷吳某，其行為雖造成吳某輕微傷，但主觀上沒有違反治安管理的故意，故不能構成觸犯治安管理處罰條例的客體，被告對此作出處罰欠妥，故此判決：撤銷九公里派出所治安管理處罰書和賠償損失、負擔醫藥費用裁決書。

問題：運用所學知識分析本案中派出所在行政上的主體資格。

本案中派出所具有行政法上的行政資格。派出所有警告的權力。派出所是以自己的名義作出警告處罰。派出所能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任。綜上，派出所具有行政法的主體資格。

三 1994年9月，田某考入北京科技大學，取得本科學籍。1996年2月29日，田某在參加電磁學課程補考過程中，隨身攜帶寫有電磁學公式的紙條并被發現。同年3月5日，北京科技大學認定田某的行為是考試作弊，決定對田某按退學處理，并于4月10日填發了學籍變動通知。但是，北京科技大學沒有直接向田某宣布處分和送達變更學籍通知，也未給田某辦理退學手續。田某繼續在北京科技大學以在校學生的身份參加正常的學習及學校組織的其他各項活動，北京科技大學也每年都收取田某交納的教育費，并為田某注冊、發放大學生補助津貼、安排其參加畢業設計等。田某在北京科技大學4年的學習中，成績全部合格，并且還獲得優秀畢業論文。1998年畢業之際，北京科技大學認為田某已被退學處理，其學籍已被取消，不具備高校大學生的畢業條件，拒絕給田某頒發畢業證、學位證、辦理畢業派遣手續。田某不服并向海淀區人民法院提起行政訴訟，要求北京科技大學為其頒發畢業證、學位證一、辦理派遣手續、賠償經濟損失3000元及在校報上公開賠禮道歉。北京市海淀區人民法院于1999年2月14日作出一審判決：被告北京科技大學在30日內向原告田某頒發畢業證、60日內召集本校學位評定委員會審核田某的學士學位資格，30日內辦理派遣手續，駁回原告田某的其他訴訟請求。一審判決后，北京科技大學向北京市第一中級人民法院提出上訴，1999年4月26日，北京市第一中級人民法院駁回北京科技大學的上訴，維持一審判決。

問題：1 北京科技大學作出的退學處分是否屬于行政訴訟受案范圍？

2 法院判令被告在特定期限內履行一系列特定內容的義務是否侵犯了行政權？

3 原告田某的賠償請求與賠禮道歉請求為何被駁回？

答：北京科技大學沒有直接向田某宣布處分決定和送達變更學籍通知，也未給田某辦理退學手續，處罰程序不符合法律規定，并且每年收取田某教育費等一系列行為，說明田某仍是在校大學生，成績合格，符合畢業條件。然而北京科技大學不履行法定職責，不給頒發畢業證、學位證、派遣證，依據中華人民共和國行政訴訟法的11條規定，應屬于行政訴訟案件。

沒有侵犯行政權。行政訴訟法第54條規定“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。”本案中要求北京科技大學在一定期限內發畢業證、審核學士學位，辦理派遣證，屬于依法辦事，沒有侵犯行政權。

要求獲得行政賠償，應符合中華人民共和國國家賠償法第3條、第4條的規定，即應屬于行政賠償的范圍。本案不發畢業證、學位證、派遣證，不屬于行政賠償范圍，所以田某的賠償請求被駁回。

作業3

一 填空題

1 行政許可權的行使，應當以（行政相對方）申請為前提。

2 行政主體是享有國家行政權力，實施行政活動的（組織）。

3 按照行政機關所轄的區域范圍不同，可以分為（中央）行政機關和（地方）行政機關。

4 機關的民事行為同公務行為可以根據各自行為的特征來確認：具有縱向管理性質的行為屬于（公務行為），具有平等有償特點的行為一般是（民事行為）。

5 從法律意義上講，行政立法必須遵循的兩個原則是：（民主原則）（效率原則）。

6行政復議原則上采取（書面）審查的辦法。

7公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起（60）日內提出行政復議。

8 行政賠償的責任形式是（損害賠償）。

9 （行政侵權行為）是構成行政賠償責任的首要條件。

10行政訴訟參與人包括（行政訴訟的當事人）和（訴訟代理人）。

11當事人在不同的訴訟程序中有不同的稱謂。在第二審程序中，稱為（上訴人）和（被上訴人）。

12經審查，人民法院認為起訴符合法定條件的，應當在（7）日內立案，并通知原告。

13人民法院在審理行政案件時，不得以調解為必經審理程序及結案方式。但是，（行政賠償）訴訟可以適用調解。

14行政判決分為（維持判決）和（依法改判）。

二 選擇題

1在行政法律關系雙方當事人中（AB）。

A行政相對方是不可少的 B必有一方是行政主體

C必有一方是國家行政機關 D權利義務關系是平等的

2下列各項中，不具有行政主體資格的是（D）。

A鄉鎮人民政府 B公安派出所

C街道辦事處 D公安局法制科

3下列各項中，不屬于行政職權的是（D）。

A行政處罰權 B行政復議權

C行政指導權 D行政審判權

4甲乙二人的違法事實和情節相同，但公安機關對甲裁決拘留，而對乙只罰款50元，這顯然是 不公正的。這種行為屬于（BD）。

A 不同情況，相同處罰 B同等情況，不同處罰。

C違法行為 D違反公正的程序。

5李某是縣辦公室的安全保衛干部，被借調到縣公安局，在借調的一次執行任務中，違法剝奪某人人身自由。在這里，（B）是行政賠償義務機關。

A縣辦公室 B縣公安局

C縣人民政府 D縣人事部門

6對限制人身自由的行政強制措施不服提起的訴訟，由（AB）人民法院管轄。

A被告所在地 B原告所在地

C公安機關所在地 D原告選擇

7法定代理人的代理權是基于親權或監護權而產生的，因而其在訴訟中居于（AB）的訴訟地位。

A與被告相類似 B與原告相類似

C 核心 D主導

8行政訴訟第三人包括（ABD）。

A原告 B被告

C代理人 D第三人

9行政訴訟法律關系的主體主要有（BC）。

A人民法院 B訴訟參加人

C訴訟參與人 D人民檢察院

10決定一經送達即發生法律效力，（A）。

A 當事人對人民法院的決定一律不準上訴

B當事人不服時，有權在接到決定之日起10日向上一級人民法院提起上訴。

C當事人不服時，有權在接到決定之日起7日內向上一級人民法院提出上訴。

D當事人不服時，有權在接到決定之日起5日內向上一級人民法院提起上訴。

三 名詞解釋

1行政法律事實

書上第8頁

2資格許可

書上第90頁

3要式行政行為

書上第70頁

4行政不當

書上第195頁

四 簡答題

1簡述行政法的法源的形式

書上第10頁

2簡述行政許可的特征

書上第88頁

3簡述一般行政監督的主要方式

書上第184頁

五 論述題

1論述行政主體的特征

書上第24頁

2論述追償制度與賠償制度的關系

書上第249頁

六案例分析

2000年4月29日，某縣的一個考場內，開考約30分鐘后，監考老師發現一名來自公安系統的女考生拿出資料抄襲。監考老師向其提醒不能抄襲。該考生仍然繼續抄襲，無奈監考老師收繳了其資料。但不久該考生又拿出一份資料抄襲，監考老師在幾次提醒無效的情況下，沒收了她的資料，并當場告訴她：“你這門考試以零分處理”，該考生并無異議。考慮到該考生只差兩們就拿到所學專業的文憑。因此考后縣自考辦研究決定，只在要上報的考場情況登記表上登記該考生“夾帶資料，并建議給予從輕處分”，所考科目 為零分。該考生接到此處分決定后不服，6月6日，向縣政府寫了一份《行政復議申請書》，認為監考老師是誣告，成績應算作合格。要求自考辦公開賠禮道歉，并付其精神損害賠償金。現政府經過調查認為，對高等教育自學考試應考者的舞弊行為及其他違反考試規則行為的處罰權應屬省考委，縣自考辦對申請人作零分處理的決定無法定職權。根據此，縣政府撤銷現自考辦的處理決定，上報市自考辦作出決定：根據《高等教育自學考試暫行條例》和《參考細則》的有關規定，對該考生的應考應以零分計算，停考兩年。該考生仍不服，7月21日向市政府提請行政復議，9月23日，某市政府法制辦經合議作出撤銷某市自考辦的決定。

問題：結合所學知識分析本案應以哪個機關為行政復議機關？

答：行政復議法第12條規定，對縣級以上的地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議。根據該條規定，市自考辦作出決定處罰考生，考生可以向市人民政府申請行政復議，也可以向省自考委申請行政復議。

作業四

一填空題

1行政職責是指行政主體在行使職權過程中，必須承擔的（法定義務）。

2行政職務的產生主要有四種程序：（選任）（委任）（調任）（聘任）。

3行政相對方的法律地位是通過其在行政法律關系中的（權利）和（義務）表現出來的。

4從法律意義上講，行政立法程序必須遵循兩個原則，一是（民主原則）二是（效率原則）。

5行政合同的締結方式主要有招標（拍賣）（邀請發價）（直接磋商）等方式。

6根據強制執行的對象分為（對財產）（行為）（人身）三種執行方式。

7行政處罰案件由（違法行為發生地）的縣級以上人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。

8申戒罰的具體形式有（警告）和（通報批評）。

9行政賠償責任的歸責原則主要有：（過錯責任）原則；（危險責任）原則；違法責任原則。

二選擇題

1下列屬于行政行為的是（C）。

A某縣民政局建設辦公樓的行為

B某縣民政局起訴建筑公司違約的行為

C某縣民政局越權處罰違法的建筑公司的行為

D某縣民政局依建筑合同獎勵建筑公司的行為

2行政法的調整對象是（B）。

A行政關系B行政法律關系

C外部行政關系D行政管理關系

3下列四個選項中，其效力等級從高到低依次是（ACBD）。

A法律B地方性法規

C行政法規D規章

4（ABCD）有權制定地方性法規。

A省、自治區、直轄市的人大和人大常委會

B經濟特區市的人大和人大常委會

C省、自治區人民政府所在地的市的人大和人大常委會

D國務院批準的較大的市的人大和人大常委會

5 行政訴訟撤銷判決有（A BD）等幾種形式。

A判決全部撤銷B判決部分撤銷

C判決撤銷不合法的主體資格D判決撤銷并責成被告重新作出具體行政行為

6當事人對財產保全的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間（A）。

A不停止裁定的執行 B停止裁定的執行

C裁定執行與否由當事人決定 D中止裁定的執行

7在行政訴訟法律關系中，原告特有的訴訟權利之一是（B）。

A委托訴訟代理人 B撤訴

C申請回避 D提出上訴

8經復議機關復議，復議機關改變原具體行政行為的，（B）是被告。

A原機關和復議機關 B復議機關

C申請回避 D提起上訴

9作為一方當事人的行政機關被合并到另一個行政機關，屬于（A）。

A行政法律關系主體的變更 B行政法律關系客體的變更

C行政法律關系內容的變更 D行政法律關系的消滅

10《中華人民共和國治安管理處罰條例》第44條規定：“對違反交通管理行為處罰的實施辦法，由國務院另行制定”，屬（B）。

A創制性立法 B授權性立法

C實施條例立法 D職權立法

三 名詞解釋

1國家行政機關

書上第30頁

2行政許可

第88頁

3行政處罰

第150頁

4行政訴訟

第265頁

四 簡答題

1簡述劃分個人行為與機關行為的標準

第50頁

2簡述被委托組織與被授權組織的區別

第58頁

3簡述行政訴訟原告的法律特征

第295頁

五 論述題

1試論行政 行為的合法要件

第75頁

2論行政主體承擔行政責任的方式

第196—197頁

六案例分析

某甲一年前下崗后，在家門口經營一個煙酒副食門市部。一天早上某甲剛開門，工商所的一名工作人員王某進來，說是要買一條高級香煙，這人拿了煙，某甲讓他付款，王某卻執意不肯。為此，二人撕打了起來，最后雙方都受傷，某甲傷的比較重。事后，工商所負責人主持調解，讓王某付某甲煙款，醫藥費各自承擔。他們讓某甲在調解協議上簽字，某甲認為工商所在偏袒王某就未簽字。誰知這事一拖就是兩個月，某甲去工商所，他們不是避而不見，就是說還沒有協商好，某甲也不知道該如何辦？

問題：結合所學知識分析本案中某甲是否可以工商所為被告提起行政訴訟？

答：工商所王某到某甲的煙酒副食門市部購買香煙不付款與某甲動手打架。王某的行為不是以工商所的名義作出的，而是以個人名義與某甲發生沖突的。王某的行為與履行職責無關，王某買煙不付款與某甲產生沖突，是民事糾紛與王某所在單位無關。所以說本案是民事案件。他們雙方不是管理與被管理的行政法律關系，不是行政案件，不可以工商所為被告提起行政訴訟。

說明：以上答案僅供參考，如有不同觀點，可以相互溝通聯系。

行政賠償國家賠償法形成性考核二答案 的概念

行政賠償是指行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任。它具有下列特征：

第一，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權，才能實施行政行為，才能構成行政賠償。當然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關的行政人員。沒有行政主體，就不能構成行政賠償。司法機關作為司法權主體，行政機關作為機關法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。

第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權、執行公務的行為，才能構成行政賠償。非行政行為，如立法機關的立法行為、司法機關的司法行為，行政機關的民事行為及行政人員的個人行為等，均不能構成行政賠償。

第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構成行政賠償，合法行政行為不能構成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過錯為要件。

第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對人合法權益并造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯了相對人的合法權益。違法行政行為只有在侵犯了相對人合法權益即屬于行政侵權行為時，才能構成行政賠償。如果侵犯的不是相對人的合法權益，則不能構成行政賠償；如果沒有侵犯相對人的合法權益，如有利于相對人的違法減免稅，就不能構成行政賠償；如果剝奪的是相對人的非法利益，也不能構成行政賠償。其次，行政侵權造成了實際損害，如果違法行政行為未造成實際損害，如不舉行聽證但未影響相對人實體權利義務的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由于相對人本人過錯造成，則不能構成行政賠償。

最后，行政賠償責任由國家承擔。行政主體由國家設立，其職能屬國家職能，行政權也屬國家權力，行政主體及其行政工作人員行使職權所實施的職務活動，是代表國家進行的，本質上是一種國家活動，因此，行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益并造成損害的，應由國家承擔賠償責任，并不是由行政主體及其工作人員承擔賠償責任。但正如行政主體代表國家行政職權一樣，行政主體也是國家向受害人承擔賠償責任的代表即賠償義務人。立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考

一、問題的提出與研究范圍的限定

國家賠償法制定實施已逾十數年，從制度實踐的效果來看，積累了不少經驗，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償的范圍過窄問題成為學界的一個共識。擴大國家賠償的范圍，使得公民在遭受國家侵權時能夠及時、有效地獲得賠償，已經成為學界和社會共同努力的方向。擴大國家賠償的范圍有很多的層面，其中一個重要但卻未被充分發掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標準和技術細節，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償只字未提，而且國內的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時稍有提及[①]。因此，在我看來，中國學者構建的國家賠償法學術體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學術論著；就公開發表的學術論文而言，以“中國期刊網全文數據庫”為基準平臺，輸入“立法賠償”進行檢索，結果不超過10篇，而且大多是一些法學研究生或法律實務部門的人的作品，通常被認可的行政法學家鮮少涉獵該領域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學術體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻資料上就會顯得很薄弱，但這個問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償的重要問題提出來供更多的學人研討。

為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規范侵犯公民、法人或其國家賠償法形成性考核二答案 他組織的合法權益而由制定機關承擔國家賠償責任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會立法賠償。

二、立法賠償的法律史概況及評論

立法賠償是一種新近發展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過“公共負擔平等”的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風預防法違憲國家賠償案”[③]中也對立法賠償采取了接納的態度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點，并對其進行簡要的評論，從中抽離出對我們國家建構立法賠償制度有意義參考點。

1、法國立法賠償制度：判例史的考察

法國的立法賠償制度是從行政契約領域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發展出“國家補償責任”規則，即行政契約的一方當事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時，如果法律本身沒有排除賠償的規定，則國家應對契約的對方當事人負補償責任。當然，由于法國行政法并未采如我國國家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國行政法語境中，賠償與補償并不進行嚴格的區分。

但是行政契約領域的“國家補償責任”規則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經完全確立。法國立法賠償制度的一個奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國為保護牛奶工業（天然奶），于1934年制定了一個禁止生產奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結果導致小花奶牛公司停業；該公司于1938年向行政法院起訴，請求國家賠償并獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應的立法行為承擔責任。法院在該案中作出支持判決的一個重要法理基礎就是法國行政法上的“公共負擔平等”原則。[④]關于“公共負擔平等”原則，筆者以為有必要在此作一點解釋，因為法國的行政法院在此不是依據明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時運用司法自由裁量權，通過援引作為一般法律原則的“公共負擔平等”原則支持了國家賠償責任的成立。“公共負擔平等”原則是來源于《人權宣言》中的“個人公共負擔平等”思想，這是盧梭社會平等思想在共同體建構中的原則體現。“公共負擔平等”成為法國國家賠償法的重要理論，該理論要點在于：國家公務活動的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務活動的利益結果，并同等分擔公務活動的費用；如果公務活動造成了個人的特定損害，實際上使得個人承受了公共負擔份額之外的額外負擔；這種額外的負擔應由全體社會成員分擔，而不能由個人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會成員分擔的基本方式就是國家用納稅額進行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償的理論基礎，實際上也可以成為整個國家賠償法的理論基礎。

“小花牛奶公司案”確立的立法賠償原則及其司法方法得到后來的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國家的立法賠償訴請。

由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因為法國和我國都還沒有建立事后違憲審查制度，法國行政法院獨立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由于立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關注法國立法賠償責任構成要件比關注該制度擴大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關于法國立法賠償制度上賠償責任的構成要件，王名揚教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當的“五點”概括：（1）議會法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會法律的合憲性，議會法律明確或默示排除立法賠償的，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當性；（3）損害具有特定性，因為普遍的立法損害不違反公共負擔原則，不予賠償；（4）國家無過錯時，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責任。[⑥]可見，“小花牛奶公司案”是一個非常特殊的案例，在該案例中相關的議會法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯；該項立法并非涉及重大利益。可見，法國最高行政法院在立法賠償問題上設置了非常嚴格的條件，上訴五個條件有一個不滿足就可能導致無法獲得賠償。可能這也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償的案例并不多。筆者以為這體現了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進行了復雜而微妙的平衡。同時，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創設的立法賠償制度，如憲法審查實行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩定性并不如想象的高，因為議會可以簡單的通過“排除賠償條款”先行排除立法賠償責任，這時行政法院就無能為力了。

概括法國的立法賠償制度，我覺得最有啟發的地方在于：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個人利益衡量上的理性取向，這一點也應該成為我國建構立法賠償制度的重要參考；（2）“排除賠償條款”的不可審查性，這是與法國獨特的憲法審查制度相適應的，我國建構立法賠償制度時也需要與我國特定的憲政制度相適應；（3）“公共負擔平等”原則，這是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持賠償的主要法理基礎，對該原則的深入研究與闡釋將對我國建構立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國獨特的憲政制度決定的。

2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規定：

“立法機關關于憲法法院確認其行為違法后18個月內，未有其他立法者，發生第3條（金錢賠償）之法律效果。”[⑦]

德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規定：

“如果義務損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規定并自阿規定的范圍內，發生賠償責任”。

此外，在立法賠償所針對的規范對象上，法國僅限于議會立法，而不包括行政立法行為，德國聯邦最高法院的司法實踐傾向于排除議會法律的立法賠償責任，僅針對規章違反上位法的情形。[⑧]

限于資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責任，如《草案》規定了違憲的前提和“18個月”的再立法期，《國家賠償法》（1981）規定了立法賠償的嚴格法定主義。因此，如果立法機關審慎對待，那么立法賠償責任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩定的立法賠償制度，但其多層嚴格的限制使得立法賠償的可能性大大降低。當然，筆者同意結合各國自身的憲政制度對立法賠償進行限制，已確保立法的權威性、穩定性以及民主政治程序的有效性，因為立法賠償訴訟經常干擾議會將導致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當事人多少賠償的問題，而是監督立法機關審慎立法的問題，并且申明了立法行為的有責性。

三、立法賠償為何姍姍來遲國家賠償法形成性考核二答案 ？——重溫主權理論

上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責任進行限制。我們知道，在絕對主義的主權觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想象的。后來是憲法學家狄驥通過對絕對主義主權觀和國家觀的理論解構，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個現象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發展遠遠遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱“冤獄賠償”）而且被設置了多層的限制，這不得不引發我們反思，并且要求我們在建構立法賠償制度時所要注意的分寸。這必須回到傳統的主權理論。

我發現現在國內幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償的論文大抵都將主權理論或觀念看作是一種過時的東西，看作是對擴大國家賠償法問題以及保護公民權利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實，國外已經建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責任的限制，最主要的原因就在于議會代表人民意志，其立法具有權威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權利概念，而是主權概念。我們必須首先了解主權的概念及“立法主權”在建立國家秩序上的重要性，我們對于立法賠償的討論才可能是理性和富有意義的。

主權理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權理論是一種立法主權理論，他對主權的規定是“國家絕對和永久的權力”，他通過在理論上抽離社會中間層，建立了近代第一個基本的“主權者——臣民”的立法主權模型。這一模型后來雖然被不同時期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規定了主權的基本屬性之后對主權采取了一種經驗式的列舉方式，將主權理解為一個包容若干重要項的權利束，這是一種典型的法學思維。他將制定法律作為作為主權的第一項權利，奠定了整個近現代主權理論的“立法主權”性格。[⑩]后來主要的主權思想家霍布斯和盧梭都將立法權作為主權最重要的標志，特別是盧梭的人民主權思想實際上已經成為現代政治國家合法性的基本論證模式，現代的憲法基本都建立在人民主權的原則之上。

以人民主權思想為基本制度線索，我們就會發現立法賠償姍姍來遲的根本原因就在于個體的社會契約義務，即個體作為公民在建構整個政治共同體秩序時所承諾接受的守法義務。社會契約的最重要意義不在于權利，而在于權力，即個體通過共同的行為形成一個公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導之下，在享受共同體體福利的同時承擔起個體的社會契約義務。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現形式，而且是唯一可能的體現形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構了主權理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個秩序井然和治理完備的政治共同體內，集體主權的需求和個體權利的需求是同時發生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領域和司法領域取得了長足的發展，但是在立法領域必然受到嚴格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權威性、神圣性，無法想象國家具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權利的同時是否注意到并合理考慮了個體公民所承擔的社會契約義務。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構往往與違憲審查制度相關聯。如有研究者認為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時提起，立法的不法以‘違憲’來確認。應該說這種做法是比較符合法理的。”[11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩定的，立法“進”則司法“退”。這提示我們思考中國的立法賠償制度時需要根據我們自己的憲政制度進行設計，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實，如果以議會法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在于：其擁有獨立而發達的行政法院系統，這個系統具有豐富的判例體系和高超的司法技術，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，并通過“公共負擔平等”原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實法官行政法院表面上說無權審查議會法律，并且立法賠償責任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負擔平等”原則作為主要的法理基礎，該原則在此處已經不是一般的公法原則，而是法國的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實質意義上的違憲審查內涵。筆者認為立法賠償（以議會法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應該成為立法賠償的要件之一。

從立法賠償與違憲審查的關聯性來觀察立法賠償姍姍來遲的現象，我們就會理解為何法德兩國都要嚴格限制立法賠償責任——違憲審查權本身就是一種非常態的、高危險的權力，其審慎和嚴格行使是國家穩定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區別，這種區別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無效、撤銷或責任修改等，而立法賠償的后果就是損害賠償——前者可能主要是政治權力系統內部的責任，而損害賠償必然是對外的責任，而政治權力系統的運行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來看，立法賠償的發展還遠遠遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因為違憲審查注重的是法律體系內部的自洽性，雖然其可能與公民權利相關并由公民發動，但卻并不必然或者很少引起具體的國家賠償責任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度

由于本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意于追究在中國建立立法賠償制度的技術細節或政策建議，結合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發現已經發表的、涉及立法賠償制度的學術論文五一例外的都是主張在中國建立立法賠償制度，并且認為這是擴大國家賠償法范圍、保護公民權利的需要，是文明和進步的體現。這種邏輯當然沒有大的問題，在我們這個“走向權利的時代”。但筆者需要指出兩個基本問題。

一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評價，因而是也不可能確立立法賠償責任的。有人也許會說，法國也不存在事后普遍的違憲審查權，我們能不能學學法國，鼓勵在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨立的行政法院系統和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如“公共負擔平等”這樣的一般性原則發展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎，而中國并不具備這樣的條件，中國的司法部門獨立性不足，司法經驗與技術不足，與社會的互動也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問題由法律另行規定或在國家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規定，否則是不可能引起立法賠償責任的。立法賠償制度在人大立法領域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因為在筆者看來，本文前面的考察和分析已經揭示了立法賠償制度的一項基礎性原理：違憲性是立法賠償的前提，沒有違憲審查就沒有立法賠償。當然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發，而應該以德日的“違憲審查與立法賠償的關聯性”模式為基準進行思考。

二是區分人大（議會）立法賠償和行政立法賠償，側重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關。目前的情況是，規章以下的規范性法律文件可以在提起行政復議時一并進行審查，但這不是司法審查，而是行政系統的內部審查。在行政訴訟法領域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規與規章，還是較低位階的規章以下的規范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學界對于抽象行政行為的可訴性業已達成共識，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規章以下的規范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因為其體制阻力遠比人大立法賠償制度的確立要小。這一進程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規章以下的規范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復議法的銜接，并積累立法賠償的經驗；第二步，將規章納入司法審查范圍，建立規章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經驗的基礎上，將行政法規納入司法審查的領域，建立行政法規違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進發展的，特別是在中國這樣的弱制度經驗的國家，激進改革的風險是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償的先行為起點，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責任的限制上需要更加嚴格。因為行政立法行為雖然一般被認為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規范的創制行為，議會立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術，具體可參考王名揚教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。

四、結語

立法賠償根本地涉及國家與公民關系的一種系統性重構，是國家賠償制度邏輯的一個必然結果。這一發展在一個更加宏觀的層面上受到現代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導致國家根基的瓦解和基本秩序的松動——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那么普遍的立法就將產生普遍的賠償，而且還可能與作為個別行為的行政或刑事司法賠償發生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責任所受的限制都遠遠超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅持審慎原則，尤其需要結合自身的憲政制度獨立思考。由于中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經驗。在建構中國的行政立法賠償制度時，尤其需要注意法國行政法院的司法經驗，將其成熟的司法經驗作為我國立法的可行參考。在“走向權利的時代”，在習以為常的將法律制度理想化和簡單化的時代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見樹木，不見森林”！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施；保全措施或者對判決執行錯誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、順序和形式等。我國將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨就賠償問題向行政機關以及人民法院提出；另一種是在行政復議、行政訴訟中一并提起。

《國家賠償法》第五條和第十七條規定了國家不承擔賠償責任的情況。

依據《國家賠償法》第五條和第十七條國家賠償法形成性考核二答案 ，當出現下列情形時，國家不承擔當事人所請求的損害賠償責任國家賠償法形成性考核二答案 ：

（1）國家機關工作人員實施的與行使職權無關的個人行為。因為國家承擔賠償責任的侵權行為是一種行使職權的行為，與行使職權有著相關性，對國家機關工作人員實施的個人行為，國家當然沒有義務承擔賠償責任。

（2）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的。包括因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的國家賠償法形成性考核二答案 ；因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的。因為損害的發生是由受害人自己的行為引起的，與國家機關及其工作人員執行職務的行為沒有因果關系，國家不承擔賠償責任。如果損害的發生是由行使職權的行為與受害人的行為共同造成的，則依據過失相抵原則視雙方在損害發生過程中過錯程序分擔責任。

（3）法律規定的其他情形。法律規定不應國家賠償的國家不負責賠償。應該指出的是，根據立法精神和解釋，下列行為仍不屬于國家賠償的范圍：①立法行為及抽象行政行為；②軍事行為；③公有公共設施因設置欠缺或管理不善；④國有民航、鐵路、醫院在業務中造成的損害，也未納入國家賠償的調整范圍，在國家賠償法形成性考核二答案 我國主要由保險賠償；⑤正當防衛；⑥緊急避險；⑦不可抗力；⑧人民法院在民事、行政審判中的錯判，但在民事、行政訴訟中錯誤的強制措施、保全措施及執行措施應予賠償。

國家賠償法有這些賠償原則：

1、補償性原則國家賠償法形成性考核二答案 ；

2、撫慰性原則；

3、懲罰性原則國家賠償法形成性考核二答案 ，賠償標準對侵害方應具有懲罰性，除使侵害方賠償足以彌補受害人所蒙受損害國家賠償法形成性考核二答案 的費用外，還要付出對自己侵犯國家賠償法形成性考核二答案 他人合法權益的行為應負責任的懲罰性費用。

【法律依據】

《國家賠償法》第二條

國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。本法規定的賠償義務機關，應當依照本法及時履行賠償義務。