一、侵權責任與違約責任競合侵權和違約競合的案例最高院 的概念及特征從民法原理看，競合是因某種法律事實的發生而致使兩種或兩種以上權利的產生，并使這些權利產生沖突的現象。本文所述違約責任和侵權責任的競合，系指一個不法行為同時符合違約行為和侵權行為的構成要件，導致違約責任和侵權責任交叉重疊的法律現象。侵權責任與違約責任競合具有以下特征：（1）須是同一不法行為。若行為人實施兩個以上的不法行為引起侵權責任與違約責任同時發生的，不是責任競合。（2）引起侵權責任與違約責任競合的不法行為，是由一個民事主體實施。（3） 同一不法行為同時符合侵權責任、違約責任的構成要件。（4）必須同一給付內容。受侵害方只能獲得一次給付滿足，若獲多次滿足，對不法行為人是不公平的。二、責任競合產生的原因、條件（一）競合產生的原因 1、一方的違約行為同時侵犯了法律規定的強制性義務，如保護、照顧、通知、忠實等附隨義務或其他法定的不作為義務。 2、侵權性的違約。侵權性違約行為，系指行為人實施的侵權行為致他人合同利益受損，符合違約行為的構成要件。例如：保管人無權處分保管物而將保管物出賣給第三人，則無權處分人使寄存人受到損失的行為是侵權行為，同時又構成違反保管義務的違約行為。 3、違約性的侵權。違約性侵權行為，即合同當事人的違約行為致他人合同利益以外的利益損害，符合侵權行為的構成要件。例如：甲交付的電視機有嚴重瑕疵侵權和違約競合的案例最高院 ；乙購買以后在使用中發生爆炸，造成乙身體受傷。 4、行為人實施侵害他人權利并造成損害的行為時，若加害人和受害人之間事先存在著一種合同關系，使侵權人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反了當事人事先約定的義務的違約行為對待。如醫生重大過失造成病人傷害或死亡的行為。 （二）競合產生條件 根據《合同法》第122條的規定，違約責任與侵權競合必須符合下列條件： 1、行為人實施了一個違反民事義務的行為。行為人雖負有民事義務，但其未違反該項民事義務，則不產生民事責任，也就不存在責任競合的問題。而且違約責任與侵權責任的競合是基于行為人同一違反民事義務的行為產生的，如果行為人實施了數個性質不同的不法行為，既產生了違約責任又產生了侵權責任，則行為人分別承擔不同的法律責任，不產生責任的競合問題。 2、該行為引發的違約責任和侵權責任在適用法律上彼此重疊。如果行為人應承擔的違約責任和侵權責任在責任后果上彼此并存不悖，屬于責任聚合的問題，則不會發生責任競合及依法確定責任選擇取舍的問題。 3、該行為同時符合違約行為和侵權行為的構成要件。行為須同時觸犯了合同規范和侵權行為規范，并符合法律關于違約責任和侵權責任構成的規范要求。這些問題需要在法律上予以確定。 三、國外有關侵權責任與違約責任競合的法律學說及法律處理 （一）國處有關侵權責任與違約責任競合的法律學說 1、法條競合說，也稱為法規競合說。為德國及法國學者所倡。該理論認為，違約行為與侵權行為都是侵害他人權利的不法行為，兩者在性質上是相同的。違約行為是侵權行為的特別形態，它們是特別法與普通法的關系。因此，“當事人只有一個請求權，即違約責任請求權，并不發生請求權的競合問題。”法條競合說的優點在于確定法律適用的單一性，避免了雙重請求權的存在。缺陷在于：（1）法律分類錯誤，從邏輯上看，侵權行為法與合同法是相對獨立且地位平等的法律，兩者不存在普通法與特別法的關系；（2）忽視了二者之間的明顯差別。違約行為與侵權行為無論在概念、特征、構成要件、法律后果上都是不相同的。（3）不利于對受害人的保護。例如，因產品瑕疵造成受害人人身傷害和死亡的情況下，適用違約責任，受害人只獲得財產損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償。這對受害人是不公平的。 2、 請求權競合說。由德國學者迪茨(Dietz)首先提出。該說認為，民事責任競合本質上是訴訟請求權的競合；一項民事違法行為同時符合兩種以上形式的民事責任構成要件時，不同的責任規則體系均對其具有適用力；受害人依據不同的法律規則可取得兩個以上獨立的訴訟請求權，既可以選擇行使其中某一請求權，也可以交叉援引法律，還可以自由轉讓或處分其中某些請求權；但無論在何種條件下，受害人的某一請求權得以實現時，其他的請求權也歸于消滅。該說的缺陷在于對數個獨立的請求權間的共生關系不能作合理的解釋，在實踐上又與民事訴訟法理論發生矛盾。 3、 請求權規范競合說。由德國學者拉倫茨(Larenz)所首倡。該說目前在民法理論與實踐中占有支配地位。該說認為，債務人基于違約或侵權行為所侵害的僅是一個義務，故一個事實同時符合違約行為或侵權行為兩個要件時，僅產生一個請求權。該說主張單一請求權，吸收了法條競合說避免權利人雙重請求的合理內容，揚棄了請求權競合說因承認請求權的雙重存在而陷入自相矛盾的困境。在法律適用方面，該說主張發生競合的責任規范皆可適用，擺脫了法條競合說選擇法律適用時的窘境，吸取了請求權競合說可以避免發生不公平后果的優點。從法律適用結果上看，由于該說主張發生競合的各責任規范之間可以互相影響，在法律有特別規定時，并應當斟酌立法目的以定取舍，從而克服了請求權自由競合說可能造成的法律適用結果與立法目的相悖的缺陷。不足在于：既然只能產生一個請求權，那么就談不上請求權的競合問題，這一觀點與“競合”的概念相矛盾。其二受害人雖然能選擇有利于自己的法律規范，而一旦該請求權在行使過程中遇到障礙，或者在提起訴訟時被法院駁回，則債權人就不能再行使另一個請求權，這不利于對債權人的保護。 （二）國外對責任競合的處理 第一、禁止競合，以法國為代表。法國民法認為，只有在沒有合同關系存在時，才產生侵權責任，在違約場合只能尋求合同補救的方法。因為競合是客觀存在的，是法律無法消除的，禁止競合無法從根本上消除責任競合現象。且這種做法以犧牲受害人的利益為代價。因此，是不符合立法宗旨的。例如，對于醫療事故，依據法國法只能提起合同之訴。但如果受害人體內的傷害在五年以后才發現，則因時效屆滿而無法請求賠償。 第二、有限制的選擇競合制度，以英國為代表。根據英國法規定，如果原告屬于雙重違法行為的受害人，那么，他既可以獲得侵權之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。解決責任競合制度只是訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權，而不涉及實體法上的請求權競合問題。此外，英國法還對上述選擇權之訴原則規定了嚴格的適用范圍。英國法的有限制的選擇訴訟制度，是對什么情況下構成違約的先回答，如當事人的疏忽行為和非暴露行為在造成經濟損失時，不構成侵權行為。 第三、允許競合制度，以德國民法典為代表。受害人可以基于一種違法行為而產生兩個請求權，既可以提起合同之訴又可以提起侵權之訴。允許競合制度雖然避免了禁止競合和限制競合的某些不足，但由于大多數采用此制度的國家規定，受害人能且只能選擇其中的一項請求權。這種二選一的方法并不一定能有效的保護其權益。 四、我國責任競合的現行法規定 在《合同法》頒布以前,我國主要采用禁止競合的作法，如對侵權性的違約行為和違約性的侵權行為,一般按違約行為處理;而對于交通事故、醫療事故和產品責任案件按侵權責任處理。這種作法在當時有一定合理性，但其缺陷是明顯的。在1984年最高人民法院下發的《全國沿海地區涉外涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中，對責任競合問題予以明確承認，并允許當事人選擇兩者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。 我國《合同法》首次以法律的形式確立了違約責任和侵權責任的競合制度。《合同法》第122條規定：因當事人一方違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受害方有權依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權責任。我國有關責任競合的立法采用了允許競合和選擇請求權制度。這一制度的確定充分尊重了當事人的意志，考慮了雙方當事人的利益均衡和法律法規的協調運用，在絕大多少情況下受害人會選擇對自己最有利的責任形式，從而使其損失得到最充分的補償。但這一規定仍有待完善之處，即某些情況下，受害人只能提出一種請求權，并不能使其全部損失得到補償。 五、司法實踐中對違約責任與侵權責任競合案件的審理 雖然我國已從立法上確立了違約責任與侵害責任競合的處理原則，但就目前而言，無論是從立法上，還是從司法實踐上，對此類案件的具體審理還未能形成比較完善的體系和操作規程。根據現行法律、司法解釋以及司法實踐，筆者認為要審理好違約責任與侵權責任競合案件應當著重注意： （一）司法實踐中常見的責任競合情形 結合筆者審判經驗，責任競合通常發生在下列合同關系中：1、買賣合同。主要有標的物有瑕疵、質量不符合要求、包裝不符合要求，造成對方財產、人身損害的。2、運輸合同。在運輸旅客、貨物中，因承運人的過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失的。3、雇用合同。受雇人在履行雇用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的。4、租賃合同。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人過失毀損租賃物。5、保管合同。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人占有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的。6、贈與合同。贈與合同雖然是無償合同，但贈與人故意或者重大過失贈予受贈人有瑕疵的贈與物，造成受贈人損失的。7、承攬合同。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的。8、供用電、水、氣、熱力合同。此類合同在履行中，供方因違約中止供電、水、氣、熱力，致對方財產、人身損害的。 （二）在程序上應注意的問題 1、法院對原告的選擇應加以必要的訴訟指導。原告在起訴時，選擇合同之訴還是侵權之訴，對原告的權利有一定影響。理由：第一，哪一種請求權能得到更多的經濟賠償，通常是原告的首要選擇。第二，一方面，如受訴法院在原告所在地或者經常居住地，原告參加訴訟活動比較經濟、方便，訴訟成本也相對較少。原告在訴訟過程中取證、舉證比較方便，對法院支持其訴訟請求的把握相對要大。另一方面，出于心理上的擔憂，如，原告擔心地方保護主義通常會選擇自己信任的法院。因此，在受理時，雖然選擇何種請求權是法律賦予當事人的權利，當事人因對法律理解上的差異，法院對原告的選擇應加以必要的訴訟指導，指導當事人對自己的選擇如何能實現其最終目的，以及怎樣達到保護自己合法權益的最佳目的，避免當事人選擇不適當而得不到應得的賠償，給自己造成不必要的損失。同時，由于當事人的這種選擇在一定的階段又是可變的，請求權的變更，會造成訴訟期限的延長、訴訟成本的增加、管轄法院的變化等多種后果，直接影響訴訟的正常進行和訴訟效率的提高，因此加強指導很必要。 2、責任競合案件的原告只能在開庭前有權變更訴訟請求。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第三十條規定，債權人向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。這與普通民案件在法庭辯論結束前原告可以變更訴訟請求的規定不同，因為普通民案件審理時原告變更訴訟請求，只是訴的合并，對法院已經進行的案件實質性審理沒有根本上的影響；而責任競合案件開庭后如原告變更訴訟請求，則可能因法院喪失管轄權而對已進行的審理無效。3、有權選擇管轄法院。當事人在選擇被告承擔何種責任的同時，也直接決定了受訴人民法院。當事人可以有兩次對受訴法院的選擇機會，一次是在起訴時，一次是在開庭前。起訴時原告選擇被告承擔侵權責任，依法由由被告所在地或者侵權行為地人民法院管轄。開庭前如原告變更訴訟請求改被告承擔違約責任的，則由合同履行地或者協議約定地等人民法院管轄。反之，亦然。4、原告變更請求權時法院應如何處理。原告變更請求權時，法院仍應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條的起訴條件進行審查，發現案件不屬本院管轄的，應當區別不同情況進行處理：（1）被告提出管轄權異議成立的，依照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第三十條的規定，應當駁回原告起訴。這與普通民事案件當事人提出管轄異議成立的，裁定將案件移送給有管轄權的人民法院相區別。（2）法院發現不屬自己管轄的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第三十六條的規定，將案件移送給有管轄權的人民法院。這與在普通審查起訴時發現不屬本院管轄的，動員當事人向有管轄權的法院起訴或裁定不予受理相區別。 5、舉證責任及范圍隨請求權變化而變更。就個案而言，原告在開庭前已經選擇，舉證責任和范圍也已確定。但就整個糾紛而言，原告的選擇的一項請求權被駁回后，還可以行使另一項請求權。所以，原告的舉證責任及其范圍會因其對請求權的選擇的變化而變化。原告要求被告承擔侵權的民事責任，就必須證明有被損害的事實；有被告實施的違法侵權行為；損害的事實與侵權行為之間有因果關系。原告要求被告承擔違約責任，只要證明被告不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定即可。可見，前者以證明有實際損失為前提，后者不一定有實際損失，而要以雙方約定的內容為前提。此外，根據最高人民法院的有關司法解釋，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證：（1）產品制造方法、發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟等。 6、訴訟時效。因違約和侵權產生的請求權，訴訟時效是不同的。根據《中華人民共和國民法通則》的規定，訴訟時效一般為二年。但身體受到傷害要求賠償的侵權訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、出售質量不合格商品未聲明的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為一年。不履行涉外貨物買賣合同及技術進出口合同違約賠償訴訟的訴訟時效為四年。（二）在實體上的問題 1、正確認定案件事實。由于責任競合系當事人同一行為造成兩種結果，形成兩個待證事實，因此，哪一個事實是在審理中要認定的事實必須明確。根據當事人有權在法律規定的范圍內處分自己民事權利和訴訟權利的原則，原告在請求權確定以后，證明對象就已經明確。此時，法院只能圍繞當事人的訴訟請求進行認定事實，按照誰主張誰舉證的原則，決定支持或者駁回當事人的訴訟請求。 2、準確適用相關法律。原告選擇按違約責任處理的，案件應當適用《中華人民共和國合同法》及其他有關合同法律規范；原告選擇按侵權責任處理的，只能適用《中華人民共和國侵權法》及其他有關侵權法律規范。不同的選擇將導致不同的處理結果。侵權責任的原則不僅可以適用過錯原則，還可以適用無過錯原則和公平責任，而違約責任，適用嚴格責任原則。另外，承擔侵權責任的范圍不僅限于賠償財產損失，還可以包括對精神損害的相應賠償，而違約責任的承擔范圍則僅限于對財產的賠償。 3、下列情形可認為不成立違約責任與侵權責任的競合。第一，如當事人通過合同事先特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，原則上應依照約定處理，一方不得行使侵權行為的請求權，但是倘若在合同關系形成以后，一方基于故意和重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則應承擔侵權責任。第二，法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依據法律的規定合理地確定責任。例如，在無償保管合同中，保管人的責任較輕，如因保管物丟失的，不宜讓其承擔侵權責任。第三，當事人之間事先并不存在著合同關系，雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害，也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。尤其應當指出，如果雙方當事人事先存在著合同關系，但一方當事人與第三人惡意通謀，損害合同另一方當事人的利益，則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權，第三人與受害人之間又無合同關系存在，因此應按侵權責任處理，使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。第四，因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的，當事人之間雖然存在著合同關系，也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救，而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。第五，如合同中存在免責條款的，這些免責條款合法有效，則不能因為當事人免除了違約責任而請求其承擔侵權責任。 4、當事人請求權的選擇與限制 在違約責任與侵權責任競合糾紛中，法律雖然允許當事人選擇，并且沒有規定任何限制。但這并不意味法律完全放任當事人選擇請求權。筆者認為，當事人選擇請求權時必須遵循下列原則： （1）在責任競合中選擇一個請求權。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。第一、當事人可以選擇一項請求權提起訴訟，也可以在選擇的請求權被駁回后，行使另一項請求權。但當事人只要有一項請求權得以實現，另一項請求權即歸于消滅。第二、選擇之訴當事人必須存在有償合同關系。無償合同通常為單務合同，根據法律規定，此類合同的義務人只有存在故意或者重大過失造成財產損害的，才承擔損害賠償責任。第三、法律明確限制選擇權的。如果法律已經對請求權作了限制，當事人則無選擇權。第四、事先約定承擔或免除某種責任的不得競合。當事人通過合同事先特別約定僅承擔違約責任而不承擔侵權責任，或者免除侵權責任的。只要不違反法律規定或者非系當事人故意、重大過失致對方傷亡的，原則上應當從當事人的約定。第五、某些特殊侵權行為不能構成責任競合。當事人的違約行為造成對方人身傷亡和精神損害的不構成責任競合。因為人身權具有強烈的排他性，是對世范圍的絕對權。 （2）權衡當事人的利益以及公平原則。責任競合法律之適用，非純為概念邏輯之推演，實系價值評斷及當事人之間利益之衡量。如果發生顯失公平的后果，應權衡各方當事人的利益，根據公平原則對造成不公平的有關規定排除適用。對此，王利明教授曾給出兩種解決方案，一是采取懲罰性賠償方式來彌補受害人的損失。另一種是允許受害人就兩種責任中的一種提起訴訟，但可以在某種責任作出賠償的基礎上適當增加賠償數額。筆者同意王利明教授的觀點。

民事責任競合是指因某種法律事實的出現，而導致兩種或兩種以上的民事責任的產生，各項民事責任發生沖突的現象。[1] 責任競合作為一種客觀存在的現象，既可以發生在同一法律部門內部，如民法中的違約責任與侵權責任競合，也可以發生在不同法律部門，如民事責任與刑事責任，民事責任與行政責任競合。對于民事責任競合，從民事權利的角度來看，當不法行為人實施的一個行為在法律上同時符合數個法律規范的要件時，當事人之間便產生了兩個或兩個以上的法律關系，受害人便產生了兩個或兩個以上的請求權，這些請求權之間相互沖突。因此，民事責任競合又被稱為請求權競合。民事責任競合有違約責任與侵權責任競合，違約責任與不當得利責任競合，絕對民事責任與相對民事責任競合等。侵權和違約競合的案例最高院 我國《合同法》第一百二十二條之規定是我國民事法律第一次對違約責任與侵權責任競合的規定，因此，本文就該問題作一些初步探討。

一、違約責任與侵權責任競合的概念和特征

所謂違約責任與侵權責任競合，是指合同當事人一方的違約行為同時又符合侵權要件，導致違約責任與侵權責任一并產生，違約的責任的請求權與侵權責任的索賠請求權發生重疊，形成請求權的競合。[2] 例如侵權和違約競合的案例最高院 ：甲委托乙修理一臺電視機，乙卻把電視機擅自賣給了善意第三人丙，此時，甲既可以追究乙侵犯財產的侵權責任，也可以要求乙承擔不履行合同的違約責任。如果允許受損害方當事人不受限制地行使兩種請求權，就會導致違約方當事人承擔雙重責任，這顯然是不公平的。因此我國《國合同法》第一百二十二條規定侵權和違約競合的案例最高院 ：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任。”這就是說，在違約責任與侵權責任競合的情況下，受損害方只能任擇其一：或者提起違約之訴，追究對方的違約責任，或者提起侵權之訴，追究對方的侵權責任，而不能同時行使兩個請求權。

從上述概念我們可以看出，違約責任與侵權責任競合具有以下主要特征：

（一）競合責任必須是同一不法行為而造成的。一個不法行為產生數個法律責任是責任競合構成的前提條件。如果行為人實施兩個以上的不法行為引起侵權責任與違約責任同時發生的，應適用不同的法律規定，承擔不同的責任。

（二）競合責任必須是同一不法行為既符合侵權責任的構成要件，又符合違約責任的構成要件，使兩個民事責任在同一不法行為上并存。

（三）競合責任必須是同一民事主體。引起違約責任與侵權責任同時發生的同一不法行為，是由同一個民事主體實施的。這一不法行為同時符合侵權責任與違約責任的構成要件。因而，其可能承擔雙重責任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權的主體也是同一人。

（四）受害人只能在違約責任與侵權責任中選擇一種責任提出請求，而不能同時基于兩種責任提出兩種請求。侵權責任與違約責任同時并存，相互沖突，但當事人只能獲得一次給付滿足，如同時并存獲多次滿足，對責任人是不公平的。

二、違約責任與侵權責任競合的原因

責任競合的根本原因在于，一個違約行為不僅侵害了債權人的預期利益，而且侵害了債權人的固有利益。違約行為侵害債權人的預期利益，產生違約損害賠償請求權，構成違約責任侵權和違約競合的案例最高院 ；違約行為侵害債權人的固有利益，既產生侵權損害賠償請求權，構成侵權責任，也產生了違約損害賠償請求權，構成違約責任。在侵害固有利益這一點上，兩個請求權完全重合在一起。這兩個損害賠償請求權所救濟的內容完全一致，保護內容都是一樣的，因此構成競合。違約責任和侵權責任的區別主要體現在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關系，此合同關系也即是違約責任與侵權責任競合產生的基礎法律關系。當事人雙方簽訂合同后，一方當事人實施了侵權行為，而同時該侵權行為又違反了合同義務，造成違約，這就必然產生違約責任與侵權責任的競合。在侵權行為發生之前，當事人之間存在一種合同關系，這是違約責任與侵權責任競合發生的根本原因。

產生違約責任與侵權責任直接原因有以下幾種情況：

（一）合同當事人的違約行為同時侵犯了法律規定的強制性義務，如保護、照顧、通知、忠實等附隨義務或其他法定的不作為義務。

（二）侵權性的違約和違約性的侵權。

侵權性違約行為。即行為人實施的侵權行為致他人合同利益損害的，符合違法行為的構成要件。例如：保管人無權處分保管物而將保管物出賣給第三人，則無權處分人使寄存人受到損失的行為是侵權行為，同時又構成違反保管義務的違約行為。

違約性侵權行為。即合同當事人的違約行為致他人合同利益以外的利益損害，符合侵權行為的構成要件。例如：買賣合同交付的標的物質量不合格（違約行為）致他人人身或者財產損害（侵權行為）。

（三）不法行為人實施故意侵害他人權利并造成損害的侵權行為時，如果加害人和受害人之間事先存在著一種合同關系，這種合同關系的存在，使加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權行為，也可以作為違反了當事人事先約定的義務的違約行為對待。如醫生重大過失造成病人傷害或死亡的行為。

（四）一種違法行為雖然只符合一種責任要件，但是法律從保護受害人利益出發，要求合同當事人根據有關侵權行為規定提出請求和提起訴訟，或者將侵權行為責任納入合同責任的適用范圍。例如我國民法通則之規定的允許產品質量不合格造成的受害人向其沒有合同關系的產品制造人提起侵權之訴。[3]

三、違約責任與侵權責任競合的形態

違約責任是指當事人不履行合同債務所應承擔的法律后果。[4] 其作為保障債權實現和債務履行的主要措施，是指在當事人不履行合同債務時，所應承擔的賠償損害、支付違約金等責任。侵權責任則是指行為人不法侵害他人財產權利或人身權利并造成損失而產生的一種債務。在現實社會活動中，由于民事關系的復雜性、民事違法行為性質的多重性，使得兩類責任經常發生競合，如果引起對方人身、財產權益受到損害的違約行為同時也符合侵權行為的特征時，就產生了違約責任與侵權責任的競合。

只要存在合同關系，就有可能產生違約責任與侵權責任競合的現象，但在買賣、租賃、醫療、保管、運輸等合同關系中此競合現象則較為常見。

（一）買賣合同。在買賣合同中，出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標的物于買受人并致其受到損害的，出賣人依合同法規定應負違約責任，依侵權法應負致買受人的人身、其他財產損害的侵權賠償責任，從而發生責任競合現象。

（二）租賃合同。在租賃合同中，因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時，均可產生違約責任與侵權責任的競合。

（三）醫療合同。對醫療事故，依醫療合同規定，醫院或醫務人員應負違約責任，因提供醫療服務的一方有義務注意不因其過錯發生醫療事故，否則即違反合同義務；而依侵權法規定，應負醫療事故的侵權責任，因過錯發生的醫療事故侵犯了他人的人身權。

（四）保管合同。保管人因過錯行為致保管物損害，依保管合同應負違約責任，因為保管人違反了妥善保管的義務；依侵權法規定，保管人因過錯毀損他人財產，應負侵權損害賠償責任。

（五）運輸合同。無論客運合同或貨運合同，經常出現違約責任與侵權責任競合問題。我國《合同法》第三百零二條規定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，……”第三百一十一條規定：“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，……”對于上述承運人違反運輸合同義務的行為，如因其過失而發生，也同時構成侵權行為。

四、違約責任與侵權責任的區別

違約責任與侵權責任的競合是伴隨著合同法和侵權法的獨立而產生的，它的存在既體現了不法行為的復雜性和多重性，又反映了合同法與侵權法既相互獨立又相互滲透的狀況。蓋尤斯的《法學階梯》在民法上的一個重要貢獻是確立了所謂的“蓋尤斯分類法”。根據這一經典的分類，民事責任被主要劃分為違約責任和侵權責任兩大類，區分的基礎是違約行為和侵權行為的分別。直到現在，幾乎所有的民法學教科書都是按照這樣的體例來展開其關于民事責任的敘述的。

盡管違約責任與侵權責任的競合不可避免，但競合現象卻不能抹煞兩類責任之間的區別，對兩類責任的不同選擇將極大地影響當事人的權利和義務。違約責任與侵權責任的主要區別在以下幾個方面：

（一）在構成要件上。我國《合同法》規定的是無過錯責任，而侵權行為一般是采用過錯責任，僅產品、危險、環境污染、相鄰關系等責任為無過錯責任。因此，當事人以違約責任為訴訟理由的，無需舉證對方有過錯；以侵權責任為訴訟理由的，則需證明對方有過錯。另外，侵權行為的構成必須以存在損害后果為必要，其所引起的侵權責任也以損害為構成要件，而違約行為和違約責任，與此不同，違約責任除賠償損失以損害為構成要件外，其余均不以損害的實際發生為其構成要件。

（二）在賠償范圍上。違約責任的損失賠償額可由當事人在合同中約定，如果沒有這種約定，依我國《合同法》的規定，賠償損失額應當相當于受害人因違約而受的損失，一般只包括直接損失。而在侵權責任中，賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失，在侵害人格權時，可進行精神損害賠償；不法造成他人死亡的，其賠償范圍可擴大到死者所撫養人的必要的生活費用等。

（三）在責任方式上。侵權責任既包括財產責任，如賠償損失，也包括非財產責任，如消除影響，恢復名譽等；而違約責任主要是財產責任，如強制實際履行，支付違約金等。

（四）在免責條件上。違約責任中除了法定的免責條件外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況。而在侵權責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

（五）在對第三人的責任中有所不同。違約責任中，如果因第三人的過錯致使合同債務不能履行，債務人首先應向債權人負責，然后才能向第三人追償。而在侵權責任中，行為人僅對因自己的過錯致使他人受損害的后果負責。

綜上所述，違約責任與侵權責任存在著重要的區別。因此，在責任競合的情況下，不法行為承擔何種責任，將產生不同的法律后果，并嚴重影響到對受害人利益的保護和對不法行為人的制裁。

五、違約責任與侵權責任請求權選擇所要考慮的方面

請求權的選擇對當事人尤其是受害人的利益有重大影響。當違約責任與侵權責任競合時，經當事人自己比較，選擇對自己有利的請求權行使，訴請法院予以保護。

（一）看訴訟管轄。

根據我國民事訴訟法的規定：因合同產生的糾紛提起訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。而因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。[5]

（二）看損害賠償法律關系發生之前雙方當事人之間有無特別權利義務關系。

合同義務的內容往往是根據合同當事人的意志和利益關系確定的。在侵權行為中，不存在法定的義務內容由當事人的利益關系決定的問題。所以，某些形式上的雙重違法行為，依據侵權法已經構成違法，但依據合同法卻可能尚未達到違法的程度，如果當事人提起合同之訴，將不能依法受償。

（三）看賠償范圍。

合同的損害賠償責任主要是財產損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神損害的賠償責任，且法律常常采取“可預見性”標準來限定賠償的范圍。對于侵權責任來說，損害賠償不僅包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應包括直接損失，還應包括間接損失。

（四）看舉證責任。

在合同之訴中，受害人不負舉證責任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則，將推定他有過錯。在侵權之訴中，侵權行為人通常不負舉證責任受害人必須就其主張舉證。在某些侵權行為中也實行舉證責任倒置，只是特殊現象。在這一點上，受害人選擇違約責任較為有利。

（五）看訴訟時效。

根據我國的民法通則規定來看，因侵權行為產生的損害賠償請求權一般適用2年時效的規定，但因身體受到傷害而產生的損害賠償請求權其訴訟期間為1年，《產品質量法》規定的訴訟時效為2年，《環境保護法》規定的訴訟時效為3年，《國家賠償法》規定的訴訟時效為2年；因違約行為產生的損害賠償請求權，訴訟時效一般為2年，但出售質量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用1年的時效的規定。《合同法》第一百二十九條規定的國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者仲裁的期限為4年。因此，受害人可根據具體情況，選擇對自己有利的訴訟時效。

（六）看責任構成。

在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。但是在侵權責任中，損害事實和損害后果是侵權損害賠償責任成立的前提，無侵權事實和損害后果便無侵權責任的產生。

（七）看免責條件。

在違約責任中，除了法定的免責條件（不可抗力等）以外，合同當事人還可以事先約定不承擔責任的情況，但故意或重大過失的責任除外，也可以對不可抗力的范圍事先約定。在侵權責任中，免責條件或原因只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

在責任競合的情況下需注意違約責任與侵權責任各自的成立要件以及發生競合的各種情形，根據當事人的選擇，依據違約責任或侵權責任處理。選擇追究加害人的何種責任，對于受害人來說意義重大，因為侵權責任與違約責任的構成、責任形式、責任范圍、訴訟時效、訴訟管轄、舉證責任均有差異，受害人選擇不同的責任形式會產生不同的法律后果。還要注意的是，當事人不能同時以兩個訴訟理由起訴，即當事人不能取得雙倍賠償。如果要求加害人進行雙重賠償，明顯有失公平，加重了其不應有的負擔。當事人的任何一個請求權滿足后，另一個請求權因此而消滅，但當事人的任何一個請求權未能實現的，當事人仍可基于另一請求權提出訴訟。

六、違約責任與侵權責任競合的例外情形

根據我國立法和司法實踐，法律上對違約責任與侵權責任競合作出例外的規定，對正確處理競合案件，正確適用民事法律和保護當事人的合法權益十分必要。這些例外情形如下：

（一）因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的，當事人之間即使存在著合同關系，也應按侵權責任不能按違約責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救，而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。

（二）如果雙方當事人事先存在著某一合同關系，但一方當事人與第三人惡意通謀，侵害合同另一方當事人的利益，則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權，第三人與受害人間又無合同關系存在，應按侵權責任處理，使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。

（三）在責任競合的情況下，如果當事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任，則原則上應依照當事人的約定處理，一方不得行使侵權之訴的請求權。但若合同關系成立后，一方基于故意和重大過失，使另一方遭受人身傷害或死亡，則仍應承擔侵權責任。

（四）如果法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時，則應依法律規定合理地確定責任。如在無償保管合同中，如因保管物丟失的，則不宜讓保管人承擔侵權責任。

（五）如果合同中存在免責條款且這些免責條款依法有效，則不能因當事人免除了違約責任而要求其承擔侵權責任。

七、違約責任與侵權責任競合的解決方式

不法行為的具體形態是不以立法者的意志為轉移的。因此，解決責任競合問題，顯然不能以從法律上加以禁止為辦法。責任競合是法律無法消除的，作為一種正常的法律現象，立法上應當對其予以承認。所以，面對責任競合，我們并不需要考察競合存在的合理性，而是要決定：在責任競合的情況下，法律應當怎樣對當事人選擇請求權加以規制，因為，允許違法行為的受害人選擇請求權，在理論上產生一系列復雜的問題：權利人在競合之訴中是具有兩個請求權還是一個請求權侵權和違約競合的案例最高院 ？如果是兩個，其中一個實現后，另一個還能否被行使？

不管是禁止還是允許競合，各國法律實際上都排斥“請求權競合說”關于受害人可以實現兩項請求權的主張。按照法國人托尼•威爾的比喻，雙重責任競合情況下對權利人賠償請求權的處理就好比“發放通行證”。如果是禁止競合的國家，則原告只有一個通行證，并且通行的途徑是既定的；在允許競合和選擇請求權的國家，原告有兩個可以自由選擇的通行證；而在實行有限制的選擇訴訟制度的國家，原告可以有兩個通行證，但在入口處必須交出一個，有時，法律還指令其必須交出哪一個。道理很簡單：即使實施了違法行為，加害人也不能負雙重民事責任；而對于受害人來說，實現兩項請求權意味著獲得雙重賠償。這樣的結果，顯然有違民法的性質和宗旨。

最高人民法院下發的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》（法經發[1989]12號文）中對責任競合問題明確承認，允許當事人選擇有利于自己的一種訴因提起訴訟。其規定“兩個訴因并存的案件的受理問題。一個法律事實或法律行為有時可以產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵權。原告可以選擇有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄權的法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起訴訟。”其僅就涉外、涉港澳經濟審判工作而言，確立的處理競合的原則未得到擴大適用。

我國合同法第一百二十二條以允許受害人有權選擇責任方式的規定充分尊重了當事人的自愿原則，有利于當事人的利益的保護。責任競合發生以后，應當由受害人作出選擇。受害人選擇請求權的時間應該是庭審開始前作出選擇。因為，受害人在起訴時證據收集尚不全面，且對收集的證據的了解也不夠，此時急于作出選擇是很困難的。庭審開始前作出選擇對受害人及其代理人有一定的時間權衡、考量。如果起訴時作出了選擇，庭審開始前認為選擇不恰當，可以放棄原有的訴訟請求而重新選擇。“債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭之前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄異議的，經審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴。” [6] 這一規定說明法院允許受害人在一審開庭前變更責任方式的選擇。通常情況下，受害人都能夠選擇對自己最為有利的責任方式。即使受害人選擇不當，除非他受到了不正當影響，否則也應由其自己負擔不利的后果。因此，作為民法重要制度的責任競合制度應充分體現意思自治的原則具有很大的優點。

違約責任和侵權責任不可以同時承擔。

根據民法典第一百八十六條侵權和違約競合的案例最高院 的規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。

《民法典》第一百八十六條規定了違約責任與侵權責任的競合。競合，就是在存有競爭的情況下，選擇其一使競爭得以消除。

違約責任與侵權責任的競合，是指當事人一方的違約行為，既違反了“合同編”規定的約定義務，又違反了“侵權責任編”規定的法定義務，損害對方人身權益、財產權益的，同時符合違約責任和侵權責任的構成要件，受損害方有權選擇要求其承擔違約責任或者侵權責任。

違約責任與侵權責任競合的構成要件有侵權和違約競合的案例最高院 ：

（1）存在當事人一方的違約行為。這是民事責任競合的前提條件。當事人之間訂立了合法有效的合同，當事人一方違反了合同約定的義務，存在不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的違約行為。

（2）當事人一方的違約行為給對方的人身權益、財產權益造成了損害。這是民事責任競合的結果條件。“沒有損害就沒有傷害。”損害事實的存在，是判定當事人一方是否構成違約責任或者侵權責任的客觀基礎和必要條件。

（3）受損害方有權選擇請求當事人一方承擔違約責任或者侵權責任。在當事人一方的違約行為同時符合違約責任和侵權責任構成要件的情況下，受損害方必須做出選擇，以一種民事責任向加害方提出請求。不能騎墻居中，含糊其辭，或者同時提出請求加害方承擔兩種民事責任。

【法律依據】

《民法典》第一百八十六條，因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任。

一、違約責任與侵權責任競合的情形

違約責任與侵權責任競合現象一般發生在有償合同關系中，行為人實施了違約性的侵權行為或者侵權性的違約行為，同一法律事實中二者交叉，構成違約責任與侵權責任的競合。根據在無訟案例上違約侵權競合關鍵詞的搜索，下列合同關系中常見競合：

（一）買賣合同。主要有標的物有瑕疵、不符合質量要求、不符合包裝要求，造成對方財產、人身損害的，產生的民事賠償責任侵權和違約競合的案例最高院 ；

（二）運輸合同。在運輸旅客、貨物中，因承運人的故意或者過失，致旅客受傷、死亡或者致貨物損毀、滅失出現的責任競合；

（三）租賃合同。因租賃物瑕疵而致承租人損害或者因承租人故意、過失毀損租賃物的，均可以構成違約和侵權競合；

（四）雇用合同或者勞務合同中。受雇人在履行雇用義務時，人身受到損害或者故意、重大過失造成雇用人損失的，也可以構成違約和侵權競合；

（五）保管合同。寄存人交付易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性等危險物品未事先告知，造成保管人損害的；或者保管人占有寄存人財產非法使用，造成損毀、滅失的，同樣可以出現責任競合；

（六）承攬合同。主要有交付的定作物不符合質量要求、有瑕疵，或者因保管不善、過錯或重大過失造成定作人提供的被加工物毀損、滅失的，既構成違約，也構成損害。（七）醫療服務合同，在患者因醫療機構或醫護人員的故意或者過失而產生損害時，比如在美容、整容服務中，被害人受損害請求賠償的情形。。

在上述幾種糾紛類型中，如何選擇需要手續了解兩種競合關系的差異。

二、選擇侵權和違約關系競合的考量因素

（一）管轄地

違約責任的請求基礎是合同糾紛，合同糾紛的管轄地為被告所在地或者合同履行地。而關于“合同履行地”的確定規則，概括地說是：有約定依約定，合同對履行地點沒有約定或約定不明確的，按照合同法第六十二條第三項的規定確定，即爭議的標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地；交付不動產的，不動產所在地為合同履行地；其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地，即時結清的合同，交易行為地為合同履行地。合同沒有實際履行，當事人雙方住所地都不在合同約定的履行地的，由被告住所地人民法院管轄。

如果有約定，合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定。

而侵權責任糾紛的管轄是被告所在地或者侵權行為地，且不能約定管轄。

所以，不難看出依合同違約提起的訴訟管轄地遠遠大于侵權行為地，例如運輸合同中，侵權行為地較為難以把控，而依違約行為，如果合同中有約定原告所在地作為管轄地，一來可以便利原告，減少了異地起訴的成本。二來可以減少異地訴訟的不可控因素。但在買賣合同中，原告買賣電器導致發生爆炸的情形中，侵權地多為原告所在地，依合同糾紛則原告所在地則不一定有管轄權。當然，如果是租賃合同糾紛中出現了和侵權糾紛的競合，則使用不動產的專屬管轄，無論選擇何種請求權都不受管轄權的影響。

（二）舉證責任方向和難度

侵權和違約作為兩個不同的法律關系，在舉證責任上側重點有所差異。侵權責任需要對損害事實發生、行為人過錯、行為違法、行為與損害事實之間的因果關系舉證。一般適用過錯責任原則，而違約責任中，主要是對合同關系舉證。相對來說，舉證責任較輕。比如租賃合同中出現火災糾紛，如果原告對火災原因舉證困難，沒有消防或者公安的相關認定，很容易在訴訟中以難以認定侵權責任被駁回，針對同一糾紛，最高人民法院在《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》中規定：“一個法律事實或法律行為有時可以同時產生兩個法律關系，最常見的是債權關系與物權關系并存，或者被告的行為同時構成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之中有利于自己的一種提起訴訟，有管轄權的受訴法院不應以存在其他訴因為由拒絕受理。但當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟。根據該規定，原告又喪失了以違約為由起訴的機會，則很容易陷入被動。那么這種情況就可以直接依據租賃合同中，《合同法》222條承租人未履行法定義務，房屋在租賃期間受損提起訴訟。至于對方認為火災不是其自身原因導致，則由其承擔舉證責任。簡單的一個選擇，卻巧妙扭轉了訴訟的情況。

（三）特定請求

依據侵權還是違約向對方主張權利，二者都有特定的請求事項，例如雇傭合同中，被雇傭人在雇傭期間因設備存在安全隱患，遭遇人身損害致亡，這種情況下，會選擇侵權責任糾紛起訴，因為可以得到人身損害賠償金和精神損害賠償金等賠償等。而在違約糾紛中，一般不涉及到上述人身損害違約賠償事宜。即便是有約定，也可能不被采納。當然如果是物品受損，依據違約責任主張違約金則可能要多于侵權責任中的賠償。

（四）訴訟時效

以違約提起訴訟適用一般的訴訟時效，2017年10月1日后開始3年。而侵權損害賠償，身體受到傷害要求賠償的以及出售質量不合格商品未聲明的違約訴訟、延付或者拒付租金的違約訴訟、寄存財物被丟失或者被損毀的違約訴訟的訴訟時效為1年。

所以如果1年時效已過，還可以依據合同糾紛，以對方違約提起訴訟。這可以說是柳暗花明又一村了。

（五）突破合同相對性需要

如果合同的相對方是和第三方共同實施侵權行為，例如發貨方委托運輸方運輸貨物，運輸方將運輸工作未經甲方同意轉委托其他第三方。后因發貨方運輸方出現矛盾，運輸方伙同其他第三方將貨物私自扣押。這種情況如果是基于合同追究運輸方的責任，和基于侵權追究第三方責任。則可能出現訴累的問題，甚至會出現管轄不在一個法院的情況。而這也不屬于訴可以合并的情形。那么這種情況下，如果以侵權為由起訴運輸方和第三方共同侵權，則比較便利。

二、競合關系選擇時遵循的原則

違約責任與侵權責任競合的情況下，不同國家法律有不同規定，在侵權和違約競合的案例最高院 我國法律雖然允許當事人選擇，并且沒有規定任何限制。但這并不意味法律完全放任當事人選擇請求權。當事人選擇請求權時必須遵循下列原則：

（一）在責任競合中選擇一個請求。當事人只能在違約責任和侵權責任中選擇其中一個請求權提起訴訟，不能同時選擇兩個請求權。根據最高人民法院的司法解釋“當事人不得就同一法律事實或法律行為，分別以不同的訴因提起兩個訴訟”；

（二）侵權行為必須建立在合同關系上，如果是脫離了原有合同關系的侵權行為，則不適用競合關系。

（三）侵權違約競合可以從約定，據相關案例的判決結果顯示，當事人在事先的合同中約定，發生爭議適用侵權或者違約的某一種時，可以從約定。

（四）變更只能在開庭前，根據相關法律規定，一般的糾紛可以在一審辯論終結前前，變更訴訟請求。但是基于責任競合的情形，則是在一審開庭前，因為涉及到管轄權的問題。若開庭后提出變更則導致實質審理無效。

（五）違約侵權競合發生在相同主體。最后需要注意的是，此處的競合是指相同主體之間同時出現了違約和侵權關系，如果是基于同一法律事實，與一方系合同關系，與另一方系侵權關系。這種情況則不屬于此處的競合關系。最典型的就是轉租引起的房屋損害糾紛這種情形。