1通過侵權人獲利計算：侵權人因侵權所獲得不能因侵權行為獲利 的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算不能因侵權行為獲利 ，對于完全以侵權為業的侵權人不能因侵權行為獲利 ，可以按照銷售利潤計算，這里需要注意的是如果侵權人以侵權為業的，則按照銷售利潤計算。銷售利潤大于營業利潤，這樣的規定給被侵權人提供了計算的便利。2通過被侵權人受到損失計算，權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。3根據專利許可費的數倍計算，被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費的數額、該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。法律依據：《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。

一般根據侵權產品的銷售量乘以每件侵權產品的利潤確定。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算不能因侵權行為獲利 ，對于完全以侵權為業的侵權人不能因侵權行為獲利 ，可以按照產品銷售利潤計算。

考 慮到財務費用、管理費用一般在企業支出中占有相當大的比例，而正常情況下這些費用確實為被告的實際支出，因此應當將其從被告侵權所獲利潤中相應減掉，即按 照營業利潤計算。在許多案件中，被告除生產侵權產品外還有其不能因侵權行為獲利 他產品，但其財務帳冊中反映的費用是企業支出的總費用，這就需要法院根據實際情況從中劃分出應 當合理分攤到侵權產品上的費用，有時還需要委托審計部門進行審計。

對于完全以侵權為業的被告，一方面由于其財務帳冊一般很不規范，另一方面也為不能因侵權行為獲利 了體現對故意侵權的懲治力度，因此可以按照產品銷售利潤計算賠償額。

另外，在以被告獲利確定賠償額時，還應當注意原告專利在侵權產品中所起作用或所占位置，原告專利只在侵權產品的某一小部分上被實施的，例如原告的外觀設計專利只在被告產品包裝的某一部分上被使用，則不宜將被告銷售該產品的所有利潤都確定為侵權賠償額。

其次，該規定第二十一條對專利法第六十條專利許可使用費的“倍數”進行了解釋，并對定額賠償的適用予以明確規定。

該條規定，在上述兩種計算方法均難以確定的情況下，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節、專利許可使用費數額以及該專利許可的性質、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍確定賠償數額。 有一種觀點認為，許可使用費一般是正常利潤的50-60%，按照民事賠償的填平原則，1倍的許可使用費并不足以賠償權利人的損失，以1.5-2倍確定權利人的實際損失較為合理。由于專利法剛剛開始實施，該問題還有待司法實踐的進一步探索和總結。

第二十一條還規定，沒有專利許可使用費可以參照或者專利許可使用費明顯不合理的，人民法院可以根據專利權的類別、侵權人侵權的性質和情節等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過人民幣50萬元。

根據該規定，在原告未提供專利許可使用費的有關證據，或者其提供的許可使用費與涉案專利明顯沒有可類比性時，則可以適用定額賠償的規定。

需要強調的是，定額賠償方法的適用是在前述三種方法均無法確定賠償數額的情況下才考慮適用的，是在被告的侵權事實清楚，但原告不能舉證證明其實際損失或者被告侵權獲利，也不能提供可以參照的許可使用費的情況下，責令被告給予原告的一定經濟賠償。

這是針對知識產權侵權損害的特點，借鑒TRIPS協議“預先確定的賠償額”或者一些國家實行的“法定賠償額”的作法，設定的一種賠償方法。最高人民法院為了便于各地法院在適用時掌握尺度，根據多年審判實踐的經驗將其幅度確定為人民幣5000元至50萬元。

此外，為了貫徹對知識產權侵權損害的全面賠償原則，第二十二條規定，人民法院根據權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額范圍之內。

有兩點需要注意，一是將調查等費用計算在賠償數額范圍之內的前提是權利人提出請求，而且法院根據案件的具體情況認為可以支持;二是調查、制止侵權的合理費用不包括訴訟程序中的律師費。TRIPS協議關于損害賠償的規定是“可以包括適當的律師費”，給予了成員國根據本國情況自行決定的較大余地。 國家知識產權局局長令（第29號）

根據《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實施細則》的有關規定，特制定《專利標記和專利號標注方式的規定》，現予以公布。該規定自2003年7月1日起施行。

第一條　為了規范專利標記和專利號的標注方式，維護正常的市場經濟秩序，根據專利法第十五條和專利法實施細則第八十三條的規定，制定本規定。

第二條　標注專利標記和專利號的，均應當按照本規定予以標注。

第三條　在授予專利權之后的專利權有效期內，專利權人或者經專利權人同意享有專利號、專利標記標注權的專利實施許可合同的被許可人可以在其專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者該產品的包裝上標注專利標記和專利號。

第四條　標注專利標記和專利號的，應當標明下述內容：

（一）采用中文標注專利權的類別，例如中國發明專利、中國實用新型專利、中國外觀設計專利不能因侵權行為獲利 ；

（二）國家知識產權局授予專利權的專利號，其中“ZL”表示“專利”，第一、二位數字表示提交專利申請的年代，第三位數字表示專利類別，第四位以后為流水號和計算機校驗位。

除上述內容之外，標注者可以附加其他文字、圖形標記，但附加的文字、圖形標記及其標注方式不得誤導公眾。

第五條　在依照專利方法直接獲得的產品或者該產品的包裝上標明專利標記和專利號的，應當采用中文注明該產品系依照專利方法所獲得的產品。

第六條　各地人民政府管理專利工作的部門負責在本行政區域內對標注專利標記和專利號的行為進行監督管理。

第七條　專利標記或者專利號的標注不符合本規定的，管理專利工作的部門可以要求其限期改正。

專利標記或者專利號標注不當，構成冒充專利行為的，由管理專利工作的部門依照專利法第五十九條的規定進行處罰。

第八條　本規定由國家知識產權局負責解釋。

第九條　本規定自2003年7月1日起施行。

一、侵犯商業秘密怎么判 《 刑法 》第二百一十九條規定不能因侵權行為獲利 ：“有下列侵犯商業秘密行為之一不能因侵權行為獲利 ，給商業秘密的權利人造成重大損失的不能因侵權行為獲利 ，處三年以下 有期徒刑 或者 拘役 不能因侵權行為獲利 ，并處或者單處 罰金 ;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有限徒刑，并處罰金： (一)以 盜竊 、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人們商業秘密的; (二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的; (三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以 侵犯商業秘密罪 論處。本條所稱商業秘密，是指不為公眾所悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。 二、侵犯商業秘密罪 證據 損失認定 (一)侵犯商業秘密行為的證據認定問題 ⑴ 公訴 機關指控被告人侵犯商業秘密的舉證難。 這種舉證難主要表現在兩個方面：一方面表現為權利人的不配合。往往權利人對其擁有的商業秘密不愿提供作為證據，更不愿將技術信息送關相關部門進行鑒定，這就造成行為人侵犯商業秘密證據上存在問題。 ⑵對行為人泄露的信息是否屬商業秘密的鑒定問題。 如果具備鑒定的條件的話，有關技術信息應當委托專業權威部門進行鑒定。因為在審查行為人泄露的技術信息是否屬商業秘密時，往往會涉及很復雜的技術問題，法官對這類專業技術又知之甚少，如何來認定該專業技術屬商業秘密。在這種情況下，專業權威的鑒定就顯得尤為重要。因為專業人員對專業技術的國內外最新情況比較了解，其通過對資料檢索并進行對比分析后得出的結論，具有一定的科學性和客觀性。法官是中立裁判者，據以定案的鑒定結論必須進行當庭質證并聽取雙方意見后，結合其他證據進行全面審查判斷后決定是否采信。 (二)關于損失的計算問題 中國刑 法規 定“給商業秘密的權利人造成重大損失”才構成犯罪，如何認定“重大損失”、什么是“重大損失”便成為區分罪與非罪的關鍵。“造成重大損失”是構成侵犯商業秘密罪必備要件。在 刑事訴訟 中，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失，就侵犯商業秘密而言，刑法未對“重大損失”的含義明確界定和說明。在司法實踐中，商業秘密的“重大損失”的計算大致有以下幾種： ⑴以商業秘密權利人因 侵權行為 遭受的損失作為定罪量刑的依據。 商業秘密一旦被泄露，權利人的損失往往是無法彌補的。在刑事審判中普遍認為這種損失應當指實際損失，而實際損失既包括直接損失和權利人必然失去的現實利益。而且侵犯商業秘密給權利人造成的損失不能僅僅以數額為標準，應當在重點考慮研制開發成本、利用周期、成熟程度、市場前景等直接因素的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭優勢地位的喪失、商業信譽的下降等 ⑵以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失。 這種損失的計算以侵權人未再向他人泄露為前提。對于將商業秘密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用后的獲利額為損失額;使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得的利潤為損失額。在計算侵權人所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品總價款乘以平均利潤率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。 ⑶以不低于商業秘密使用許可的合理使用費作為損失。 這是一種以正常許可使用的費用推定損失額的計算法，但并不意味著侵權人就此取得了該商業秘密的合法使用權。同時值得一提的是，這也不是簡單地將商業秘密的自身價值等同于損失。商業秘密是無形財產，其與有形財產有重大區別。侵權人使用商業秘密的同時，并沒有排斥合法權利人的使用。況且，大多數情況下，侵權人實施盜竊等不法行為取得商業秘密后，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業秘密自身的價值。 對于侵犯他人商業秘密的行為，其實也是可以認定為不正當競爭行為中的一種。當然，實踐中，不能因侵權行為獲利 我們還是要做好罪與非罪的區分，并非只要實施了侵犯商業秘密的行為，就一定會構成犯罪。這還要結合關于此罪的 立案 標準規定之后，才能判定是否構成侵犯商業秘密罪。

何為侵犯商業秘密造成的重大損失 在刑事司法實踐中不能因侵權行為獲利 ，重大損失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失。依照最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第二條的解釋不能因侵權行為獲利 ，被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。整理就侵犯商業秘密罪而言，刑法未對重大損失的含義作出界定和說明。最高人民檢察院、公安部2001年發布的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》指出，侵犯商業秘密，涉嫌下列情況之一的，應予追訴：（1）給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；（2）致使權利人破產或者造成其不能因侵權行為獲利 他嚴重后果的。至于其中的造成直接經濟損失在50萬元以上是指被盜竊商業秘密本身及其載體的價值，還是指商業秘密被侵犯后給權利人造成的實際損失，在該規定中也并未明確。從多數國家的立法看，顯然應是指后者。 同時，刑法學的通說認為，重大損失，是指致使權利人的經營活動受到嚴重損害的；造成權利人商品滯銷，嚴重積壓的；致使權利人的營利性服務嚴重受挫的；致使權利人經濟損失巨大的；致使權利人喪失競爭優勢、倒閉、破產的情形。由此可見，我國司法實踐中據以認定重大損失的標準是很高的，絕非一般侵權行為輕易能夠達到，這也正是刑法上的侵犯商業秘密罪和民事侵權行為進行區別的重要標準。 因此，筆者認為，在侵犯商業秘密罪中被害人遭受的重大損失，是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失，因為間接損失也是受害人必然失去的現實利益。因此，在確定犯罪行為給權利人造成的損失時，必須充分考慮以下因素：（1）取得商業秘密的成本，如開發、研制商業秘密的成本，商業秘密的合理使用費數額等；（2）使用或保持商業秘密所產生的經濟利益或競爭優勢，如生產成本的降低、利潤的增加等；（3）侵權人使用商業秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大小；（4）合理預期的將來利益，要確認這種損失就需要充分考慮商業秘密新穎性的程度、商業秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素。整理 商業秘密自身價值不等于權利人的損失 筆者認為，原則上，商業秘密自身的價值不等于給權利人造成的重大損失。主要理由是： （1）商業秘密是無形財產，其與有形財產之間存在重大區別。所以，刑法將侵犯商業秘密罪列入破壞市場經濟秩序罪中的侵犯知識產權罪一節中，而不是置于侵犯財產罪一章中。侵犯有形財產的盜竊、詐騙、搶劫以及故意毀壞財物罪，由于行為是直接取得財物，或者是故意毀壞被害人的財物，排除不能因侵權行為獲利 了原財物和合法所有人或者占有人的權利，所以，犯罪數額以財產價值計算，是合理的。但是，侵犯商業秘密罪和普通財產罪在數額計算上有根本區別：在侵犯商業秘密的場合，財產是無形的，整理不是一個實體，雖然侵權人在使用，但是也沒有排斥合法權利人的使用。所以，將商業秘密自身價值作為侵犯商業秘密給權利人造成的損失是不準確的，混淆了侵犯商業秘密罪與普通財產罪的犯罪認定標準。 （2）在很多場合，商業秘密自身價值高，但是侵權人實施盜竊等不法行為取得商業秘密后，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小于商業秘密自身的價值。如果以商業秘密自身價值作為被害人的損失數額，就可能出現技術圖紙被盜數天內被追回，并沒有給權利人造成重大利益損失，卻以侵犯商業秘密罪定罪量刑的情況。整理 （3）將商業秘密自身價值等同于侵權人給商業秘密權利人造成的損失，實質上將刑法第二百一十九條解釋成了侵犯商業秘密，在商業秘密自身價值極高時，即構成犯罪。而這樣的理解，有違反罪刑法定主義之嫌。 所以，在司法實務中，必須要明確，在不能確定被害人的損失額，不能確定侵權人的獲利額這些最為基本的數據的情況下，被害人是否遭受重大損失是根本不可能確定的。在不能確定基本數額的情況下，以專有技術普通使用權的價值作為參照依據更不妥當。在被參照的對象（被害人的損失額、侵權人的獲利額等）根本缺乏的情況下，缺乏參照的標準。沒有損失的基本數據，將參照數據作為定案根據，這樣的判決，在涉及罪與非罪的最為關鍵之處可能會存在致命的硬傷。 在以下情況下，即使是有關評估機構認定商業秘密自身價值較高，都不能認定被害人有重大損失，從而不能對侵權行為人定罪：（1）商業秘密權利人與不能因侵權行為獲利 他人有明確的、標的額較大的購銷合同，即使他人使用商業秘密進行生產，也不影響權利人先前合同的履行的；（2）商業秘密中的主體技 ；（2）商業秘密中的主體技術不成熟，根據該秘密生產的產品無法批量推向市場，權利人不能從產品中獲利，侵權行為人雖然進行了生產，但是并未銷售盈利的；（3）商業秘密權利人進行停產、轉產或者其他結構性調整。但是，這種現象的出現，乃是其自身實力不濟以及其他綜合因素所致，與侵權人的行為沒有關聯。 重大損失的計算原則 在司法實踐中，對犯罪行為造成被害人損失案件的處理，一般應根據侵權行為人應當承擔的民事賠償數額確定給權利人造成的損失數額。就侵犯商業秘密而言，根據反不正當競爭法第二十條第一款的規定，經營者侵犯商業秘密，給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。考試大整理權利人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。 具體而言，商業秘密的損失計算大致分為以下兩種： 一是以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。商業秘密權利人可計算的財產、收入方面的損失應全部作為損失的數額。這里既包括權利人本身的收入，也包括權利人預期的若干年內收益。主要考慮的因素有：商業秘密的開發投入、商業秘密的成熟程度、商業秘密的利用周期及其是否可以重復利用，以及商業秘密的使用和轉讓、市場的供求狀況等。